La actividad del árbitro es posible conceptuarla como una incumbencia que, al menos en lo que a los hechos respecta, se expresa mediante alegaciones que se remiten a una verificación empírica sujeta a prueba y contraprueba, abierta a la negación o, en su caso, a la confirmación a través del contradictorio.
En ese contexto, la verificación empírica de esas incumbencias, puede que tenga su punto de partida en un convenio arbitral fruto de “un intercambio de escritos de demanda y contestación” y siempre que “su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra” (artículo 9.5. de la ley de arbitraje y 7. 5) de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL) por lo que «a través de la vía indirecta de la presunción”» que regula (RODRÍGUEZ PADRÓN), se pueda acceder al denominado convenio arbitral tácito.
No cabe duda que, las incumbencias del árbitro han de acomodarse a lo que las partes han procedido a negociar en el convenio arbitral que ha de ser objeto de una «interpretación flexible (no formalista)” (POLO GARCÍA) por ser la «que prevalece en la doctrina, en la que se sostiene que “basta que el convenio arbitral contenga por escrito y claramente el consentimiento de las partes de someterse a las decisiones de los árbitros”» (POLO GARCÍA) de conformidad con las “declaraciones de voluntad concordes de las partes” (POLO GARCÍA) y por ser “la interpretación que más se ajusta al espíritu de la ley [de la ley de arbitraje] respecto a la simplificación de formas y facilitación del arbitraje, en sintonía con su función y respeto al principio de la autonomía privada” (POLO GARCÍA) y porque la “doctrina jurisprudencial que rige en esta materia es la de la seguridad en las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir en contra de los actos propios, y las normas de la buena fe del artículo 7 del código civil” (POLO GARCÍA).
En definitiva, es “doctrina jurisprudencial reiteradísima” (SANTOS VIJANDE) la que indica que “a la hora de ponderar la existencia y efectos de un convenio arbitral, es imprescindible preservar las exigencias de la buena fe y de la congruencia con los propios actos, siendo posible apreciar su existencia y validez, aun de forma tácita, por actos concluyentes, como, v.gr., haber consentido un previo procedimiento arbitral en resolución de controversia derivada de las mismas relaciones jurídicas... (Sentencia 13.2.2013, ROJ STSJ M 8205/2013; mutatis mutandis, S. 22.7.2013, ROJ STSJ M 8247/2013; y, recientemente, Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de diciembre de 2014, 13 de enero y 17 de febrero de 2015 -en recursos de anulación 36/2014, 45/2014 y 26/2014, respectivamente)” (SANTOS VIJANDE). En particular, es posible la “aplicación del concepto del consentimiento tácito, pero no por mera inactividad de la parte, sino por la propia actuación reveladora del consentimiento” (POLO GARCÍA) que acredita “la existencia de actos propios de ejecución” (POLO GARCÍA) que se integrarían en el ámbito negocial del convenio arbitral.
No cabe duda, que el denominado convenio arbitral tácito no es tan sólo una creación normativa. Irrumpe en la praxis arbitral con el apoyo de la jurisprudencia arbitral. No obstante, esa misma jurisprudencia arbitral desea anotar que, la «voluntad de someterse a arbitraje ha de poder ser apreciada de un modo claro, sin que a ello obste la supresión legal del adjetivo “inequívoca” con que se calificaba tal designio en la ley de [de arbitraje] 1988» (SANTOS VIJANDE).
Por ello, el alcance de la presunción que se regula en el artículo 9.5. de la ley de arbitraje (que acoge, a su vez, lo dispuesto en el artículo 7. 5) de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL) al proyectarse “nada menos que [a] suplir a posteriori la exigencia de pacto explícito e inequívoco” (RODRÍGUEZ PADRÓN), obliga a que “debe probarse (…) la afirmación de pacto o convenio arbitral, y la falta de oposición -ante el árbitro- de su carencia” (RODRÍGUEZ PADRÓN) ya que “el consentimiento tácito al arbitraje ha de partir sin duda (a modo de actitud aquiescente) de una afirmación explícita de la parte que lo impulsa” (RODRÍGUEZ PADRÓN) por lo que “habrá de probarse que no se cumplen los presupuestos señalados para poder entender aplicable la presunción, que tiene naturaleza de presunción iuris tantum” (RODRÍGUEZ PADRÓN)
Bibliografía:
LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo I. Año 2013. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 190 y ss.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 1060 y ss.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo II. Año 2014. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 1487 y ss.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La base negocial del arbitraje. El convenio arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 38 y ss.
POLO GARCÍA, S., en LORCA NAVARRETE., A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 845 y ss., 967, 968.
POLO GARCÍA, S., en LORCA NAVARRETE., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo I. Año 2014. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 135, 226, 227.
POLO GARCÍA, S., Roj: STSJ M 1787/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:1787. Id Cendoj: 28079310012015100018. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 17/02/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 53/2014. Nº de Resolución: 17/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Tipo de Resolución: Sentencia.
RODRÍGUEZ PADRÓN, C., Roj: STSJ M 4141/2021 - ECLI:ES: TSJM:2021:4141 Id Cendoj: 28079310012021100118 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/04/2021 Nº de Recurso: 90/2020 Nº de Resolución: 22/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
SANTOS VIJANDE, J. Mª., Roj: STSJ M 197/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:197. Id Cendoj: 28079310012015100002. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 13/01/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 45/2014. Nº de Resolución: 2/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Tipo de Resolución: Sentencia.
SANTOS VIJANDE, J. Mª., Roj: STSJ M 199/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:199. Id Cendoj: 28079310012015100004. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 23/01/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 80/2014. Nº de Resolución: 4/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Tipo de Resolución: Sentencia.
SANTOS VIJANDE, J. Mª., Roj: STSJ M 3265/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:3265. Id Cendoj: 28079310012015100023. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 24/03/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 26/2014. Nº de Resolución: 22/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Tipo de Resolución: Sentencia.
SANTOS VIJANDE, J. Mª., Roj: STSJ M 13260/2016 - ECLI:ES: TSJM:2016:13260 Id Cendoj: 28079310012016100094 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 13/12/2016 Nº de Recurso: 65/2016 Nº de Resolución: 75/2016 Procedimiento: CIVIL Tipo de Resolución: Sentencia.
VIRZI, F., Y MARTÍN, L., El orden público procesal y la nulidad de los laudos arbitrales, en LA LEY MEDIACIÓN y Arbitraje. nº 9 octubre-diciembre 2021. Editorial Wolters Kluwer. pág. 1/7 y ss.
Autor del comentario de jurisprudencial arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. C. electrónico: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com