Es cierto que, con ocasión de la ley de arbitraje de 1988, no se abordó, con arreglo a reglas o principios racionalmente enlazados entre sí, un concepto de orden público material o sustantivo en el que cupiera la denuncia de la inaplicabilidad del derecho material por el árbitro afectando a la revisión del fondo jurídico de su decisión o laudo arbitral. La razón quizá sea posible hallarla en que, en la ley de arbitraje de 1988, la opción por el arbitraje de equidad obligaba a los errores in iudicando, en que pudiese incurrir el árbitro, no eran susceptibles de ser anulados porque el árbitro actuaba, precisamente, en equidad.
No obstante, y con la ley de arbitraje de 1988, hubo ocasión de denunciar la vulneración del orden público material o sustantivo respecto del que se indicó que “no limita su ámbito a los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución, sino que se extiende a las normas legales de ius cogens, tanto imperativas como prohibitivas, sean de índole procesal o material, y a los principios esenciales que de éstas derivan”» (BÉJAR GARCÍA). Pero, una advertencia importante. No se transgrede el orden público material porque «la interpretación que el árbitro hace de los pactos contractuales (...) no resulta ilógica, absurda o totalmente carente de fundamento, ni se opone de modo evidente al canon hermenéutico de su totalidad, base de la interpretación sistemática, según el artículo 1285 del código civil» (BÉJAR GARCÍA).
Pero, convengamos en que, con algunos ornamentos dialécticos más, no es posible ser ajeno a que, en esta materia -la relativa la vulneración del orden público material o sustantivo-, se van a seguir aplicando los criterios que ya se venían sustentando con la ley de arbitraje de 1988 consistentes en no acudir a la vulneración del orden público material cuando no se aplique el derecho o se aplique “mal” por el árbitro al laudar.
Por eso, no es de extrañar que, al amparo de la vigente ley de arbitraje de 2003, se postule que la revisión del fondo atinente a la aplicación de las reglas de Derecho sólo sea consentida a través de la propia inobservancia de las garantías que, en la emisión del laudo arbitral, debe observar el árbitro. Por tanto, el no acogimiento del derecho en un arbitraje de derecho debe seguir vinculándose con la vulneración del orden público procesal y, por tanto, con su función de garantía.
Veámoslo de esta manera: “se argumenta en la demanda -de anulación del laudo arbitral- que estamos ante un error en la oferta y en el precio, de lo que se informó por escrito a los clientes, anulándose los pedidos sin llegar a cobrar a los reclamantes el importe del terminal, y se alega como motivos de nulidad los siguientes: 1.- Vulneración del Orden Público (art. 41.1 f)), por ser contrario a la buena fe contractual, al favorecer el enriquecimiento injusto y el abuso de derecho” (SUAREZ LEOZ).
Pero, como es posible constatar, de inmediato, esa alegación, consistente en la vulneración del orden público material (art. 41.1 f) de la ley de arbitraje) por ser, el pronunciamiento del laudo arbitral, “contrario a la buena fe contractual, al favorecer el enriquecimiento injusto y el abuso de derecho” (SUAREZ LEOZ), ha de vincularse con la vulneración del orden público procesal ya que si “no se alega en ningún momento en la demanda de anulación infracción alguna de los principios que deben regir el procedimiento arbitral, singularmente el derecho a ser oídas las partes, a proponer las pruebas que estimen oportunas en favor de sus respectivas pretensiones y a hacer las pertinentes alegaciones en su defensa” (SUAREZ LEOZ), ese cabal cumplimento del orden público procesal por la arbitra, sólo haría incurrir en vulneración del orden público material o sustantivo el laudo arbitral cuando, de su lectura, no se concluya “una cabal compresión de las razones por las que la árbitra resuelve la controversia sometida a su consideración” (SUAREZ LEOZ).
Bibliografía:
BÉJAR GARCÍA, F. J., Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de julio de 1995, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 1997, §102, pág. 169.
HINOJOSA SEGOVIA, R., Desestimación de la acción de anulación de un laudo arbitral por inexistencia de infracción del orden público y por ausencia de falta de imparcialidad e independencia de la árbitra, en LA LEY MEDIACIÓN y Arbitraje. nº 9 octubre-diciembre 2021. Editorial Wolters Kluwer. pág. 1/11 y ss.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., El control judicial del laudo arbitral. Edición instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2019, pág. 66. 67. 68, 69.
SUAREZ LEOZ, D., Roj: STSJ M 4129/2021 - ECLI:ES: TSJM:2021:4129 Id Cendoj: 28079310012021100115 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/04/2021 Nº de Recurso: 52/2020 Nº de Resolución: 19/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia
Autor del comentario de jurisprudencial arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. C. electrónico: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com