La jurisprudencia arbitral española ha sido especialmente sensible en orden a implementar o incorporar un modelo de independencia e imparcialidad del árbitro que ha encontrado su más cumplida expresión en la aceptación de las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de interés en el arbitraje internacional (1). En tal sentido, se puede ya adelantar que la Directrices adoptadas por la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de interés en el arbitraje internacional han tenido cabal acogida en el Reino de España en donde han sido ya plenamente aceptadas al constituir un instrumento muy eficaz que permite ir modelando la independencia e imparcialidad del árbitro sustentada y justificada en la exigencia de revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a `dudas justificadas´ acerca de su imparcialidad e independencia (artículo 17.2. de la ley de arbitraje).
Esas `dudas justificadas´, no indicadas por la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL ni tampoco por la ley de arbitraje de cuyo modelo de arbitraje es tributario, encontrarían su justificación en las `guías sobre conflictos de interés en materia de arbitraje internacional´ desarrolladas por la International Bar Association (IBA) con las que se pretende concluir que, en atención a las circunstancias que justifican el nombramiento de un árbitro, es probable que en el mismo concurra un conflicto de intereses.
Como se comprenderá, la ausencia en la ley de arbitraje de unas `guías´ o `listas´ de esa naturaleza ha obligado a la jurisprudencia arbitral a adoptar las que, a nivel internacional, se utilizan como habituales y que no serían otras que las desarrolladas por la International Bar Association (IBA) (2).
En esas `guías´ o `listas anidarían los `conflictos de intereses´ que justificarían la existencia de `dudas justificadas´ acerca de la de la existencia de `conflictos de intereses´ que afectarían a la imparcialidad e independencia del árbitro en relación con la parte que lo nombró (artículo 17.2. de la ley de arbitraje) al no estar identificados por la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL ni por la ley de arbitraje.
Como tales `guías´ o `listas´ en las que ahormar los `conflictos de intereses´ que harían germinar `dudas justificadas´ que puedan concurrir en la imparcialidad e independencia del árbitro (artículo 17.2. de la ley de arbitraje), son estándares que dan a conocer la existencia de esos conflictos de intereses que de concurrir en la persona del árbitro le impelen a revelarlos con el fin de que quede despejada cualquier `duda´ sobre su imparcialidad e independencia.
No ha de extrañar, por tanto, que las Directrices adoptadas por la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de interés se afanen en identificar contextos en los que aposentar eventuales conflictos de interés clasificándolos en tres `listas´ (roja, naranja y verde) con el fin de ofertarlas como estándares en los que incardinar o no el deber de revelación del árbitro cuando se susciten `dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia´ (artículo 17.2. de la ley de arbitraje) sin que sea preciso, como se ha dicho (3), realizar «un `reenvío a los motivos de abstención y recusación de jueces y magistrados, por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos´, ni establecer un procedimiento de recusación, `sin perjuicio de poder hacer valer los motivos de recusación como causa de anulación del laudo´».
Conviene tener presente que, si la búsqueda de la imparcialidad e independencia del árbitro es una de las garantías -sin desmedro de otras- necesarias para la correcta tramitación de un arbitraje, su incidencia puede trascender y hacerse presente en todas las fases en las que pueda articularse el arbitraje. Es decir, la imparcialidad e independencia del árbitro no acuden al arbitraje para que las partes se desahoguen intercambiándose tan sólo golpes argumentales. De ahí la exigencia o, más bien, la necesidad de que existan `guías´ o `listas´ en las que ahormar los conflictos de interés que suscitan `dudas justificadas´ sobre la imparcialidad e independencia del árbitro y la importancia que es preciso atribuir a las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional al servir sus `guías´ de referente contrastado internacionalmente en lo que respecta al deber de revelación del árbitro cuando concurra en su nombramiento alguno delos conflictos de interés que se contienen en esas `guías´.
Pero, se ha de advertir que son sólo Directivas entendidas como directrices que tienen la facultad o virtud de establecer los objetivos que en materia de independencia e imparcialidad del árbitro han de lograrse, reservando a la jurisprudencia arbitral emanada de la ley de arbitraje, la facultad de decidir sobre la forma y los medios de conseguirlos.
Y no sin cierta vehemencia, se advierte (4) que esas “Directrices (…) [son] más explícitas que la ley de arbitraje” al expresar clara y determinadamente “aquellas dudas por las que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento del asunto llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría verse influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes (Nota explicativa b) a la Norma General 1)”. O sea, que -hay que insistir- son “Directrices” lo que supone:
(-) Que carecen de valor normativo (5). O, como se ha dicho (6), que la incidencia de cada una de Directrices IBA “sobre el deber de revelación del árbitro y sobre las consecuencias de la infracción de tal deber” no presupone “claro está, la aceptación de tales consecuencias, con carácter vinculante” sino “que habrán ser ponderadas en cada caso”.
(-) Que no pueden prevalecer sobre las normativas que han adoptado la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL (7).
(-) Que no pueden prevalecer sobre las normativas que se contienen en los reglamentos de arbitraje que hayan adoptado las instituciones arbitrales (8).
(-) Que no son exhaustivas (9). O sea, que no agotan o apuran por completo todos los `contextos´ en los que puede concurrir un conflicto de intereses que justifica una ausencia de imparcialidad e independencia del árbitro
(-) Que tienen la facultad o virtud de establecer en las legislaciones y jurisprudencia arbitrales que las han adoptado, los objetivos que en materia de independencia e imparcialidad han de alcanzarse (10).
(-) Que expresan clara y determinadamente las dudas por las que `una tercera persona con buen juicio y con conocimiento del asunto llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría verse influenciada por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes con buen juicio´ (11).
Cita de Notas:
(1) Disponibles en: https://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/arbitraje_buenas_directrices_IBA.pdf.
(2) Consulte Lorca Navarrete, A. Mª., El árbitro en las legislaciones de arbitraje en lengua española que han adoptado la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL de Arbitraje Comercial Internacional. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018, pág. 235, 236, 237, 238, 239.
(3) Por Vieira Morante, F. J., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 10184/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:10184 Fecha: 02/09/2015 Nº de Recurso: 64/2014 Nº de Resolución: 61/2015 Tipo de Resolución: Sentencia.
(4) Por Vieira Morante, F. J., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 10184/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:10184 Fecha: 02/09/2015 Nº de Recurso: 64/2014 Nº de Resolución: 61/2015 Tipo de Resolución: Sentencia.
(5) Según Vieira Morante, F. J., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 10184/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:10184 Fecha: 02/09/2015 Nº de Recurso: 64/2014 Nº de Resolución: 61/2015 Tipo de Resolución: Sentencia.
(6) Por Suárez Leoz, D., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 15300/2022 - ECLI:ES: TSJM:2022:15300 Fecha: 20/12/2022 Nº de Recurso: 20/2022 Nº de Resolución: 46/2022 Tipo de Resolución: Sentencia.
(7) Según Vieira Morante, F. J., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 10184/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:10184 Fecha: 02/09/2015 Nº de Recurso: 64/2014 Nº de Resolución: 61/2015 Tipo de Resolución: Sentencia.
(8) Según Vieira Morante, F. J., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 10184/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:10184 Fecha: 02/09/2015 Nº de Recurso: 64/2014 Nº de Resolución: 61/2015 Tipo de Resolución: Sentencia.
(9) Según Vieira Morante, F. J., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 10184/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:10184 Fecha: 02/09/2015 Nº de Recurso: 64/2014 Nº de Resolución: 61/2015 Tipo de Resolución: Sentencia.
(10) Según Vieira Morante, F. J., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 10184/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:10184 Fecha: 02/09/2015 Nº de Recurso: 64/2014 Nº de Resolución: 61/2015 Tipo de Resolución: Sentencia.
(11) Según Vieira Morante, F. J., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 10184/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:10184 Fecha: 02/09/2015 Nº de Recurso: 64/2014 Nº de Resolución: 61/2015 Tipo de Resolución: Sentencia.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal. E- mail: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007 y web: http://www.cortevascadearbitraje.com/ y http://www.leyprocesal.com