La base negocial del convenio arbitral que justifica el arbitraje no compite con la potestad que justifica la jurisdicción de un tribunal estatal (artículo 117.3. de la Constitución) y, por tanto, el efecto negativo del arbitraje no se justifica “en la naturaleza jurisdiccional del arbitraje (CABALLOL ANGELATS) y sí el en la autonomía negocial del convenio arbitral porque no existen dos jurisdicciones, la del tribunal estatal, de un lado, y la del árbitro, de otro (sería la Jurisdicción arbitral), que al ser correlativas puedan competir entre sí.
Para comprenderlo aún mejor conviene tener presente que «las normas relativas a la jurisdicción, al igual que las de la competencia objetiva y funcional, son normas de orden público, pertenecen al ius cogens y no pueden ser alteradas por las partes, pudiendo apreciarse de oficio en cualquier momento, incluso en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación. En cambio, la sumisión de la controversia a arbitraje no participa de esa naturaleza, no constituye una cuestión de orden público que pueda y deba analizarse de oficio por los tribunales, sino que es precisa su invocación por el demandado, tal como se deriva de lo dispuesto en los artículos 39 y 63 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil (SAINZ PEREDA).
El resultado final que se obtiene es el propio de un efecto puramente cronológico, positivo y no jerárquico que evita que un tribunal estatal (judicial lo llama el artículo 6.3. del Convenio de Ginebra) asuma un favor iurisdictionis con anterioridad a la negociación del convenio arbitral que cuestionaría la competencia del árbitro (principio competencia de la competencia) para la pronunciarse sobre la validez de lo negociado en el convenio arbitral por ser un principio que “atañe a problemas tan complejos como la distribución de competencias entre subsistemas estatales de solución de controversias o la reafirmación legislativa de la jurisdicción arbitral sobre la del Poder Judicial” (SÁNCHEZ DE HARO).
No es posible la cuestión de competencia entre un tribunal y el árbitro cuando lo que se discute es el arbitraje que se negoció porque lo que está en juego no es la jurisdicción del tribunal respecto de la competencia del árbitro, sino el modelo de decisión elegido para resolver la controversia: el jurisdiccional o el arbitral. El tribunal estatal nunca puede hacer declinar su jurisdicción en un árbitro porque el árbitro ni es un órgano jurisdiccional ni posee jurisdicción. Por contra, el tribunal estatal debe separarse del conocimiento de la controversia respecto de la que se ha negociado que sea resuelta mediante arbitraje al atribuírsele el favor arbitralis que surge de la libertad de negociar la resolución de la misma. Y ahí termina el pronunciamiento del tribunal estatal. Pero, nunca es posible poner en el mismo nivel competencial a juzgados y/o tribunales estatales y a árbitros como si entre ellos pudieran promoverse cuestiones de competencia justificadas en que el árbitro ostenta una misma jurisdicción que la que ostenta el tribunal estatal pudiendo competir entre ellos.
En definitiva, el árbitro al poseer competencia (principio competencia de la competencia) para la pronunciares sobre la validez de lo negociado en el convenio arbitral, no interfiere ni compite con la jurisdicción estatal pues ese principio “implica que debe ser el propio árbitro quien resuelva los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegación de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral y aun de este último, lo que se resume en la idea de que el árbitro tiene competencia para revisar su propia competencia” (SÁNCHEZ DE HARO).
Bibliografía:
CABALLOL ANGELATS, Ll., El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje. Barcelona 1997, pág. 14, 15, 41 y 47.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La base negocial del arbitraje. El convenio arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 160, 161.
SAINZ PEREDA, C., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2008, §377, pág. 100, 101, 102.
SÁNCHEZ DE HARO, D., Roj: AAP LO 460/2021 - ECLI:ES: APLO:2021:460A Id Cendoj: 26089370012021200460 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Logroño Sección: 1 Fecha: 02/07/2021 Nº de Recurso: 299/2020 Nº de Resolución: 121/2021 Procedimiento: Recurso de apelación Tipo de Resolución: Auto.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU.