Pero, pecaríamos de indigencia normativa si no nos atuviéramos al contenido del artículo 6 de la ley de arbitraje en el que se regula lo que denomina “renuncia tácita a las facultades de impugnación” y que supone que si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de la ley de arbitraje o de algún requisito del convenio arbitral, no la denuncia dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considera que renuncia a las facultades de impugnación previstas en la ley de arbitraje.
Para entenderlo mejor, la exposición de motivos de ley de arbitraje indica que “el artículo 6 [de la vigente ley de arbitraje] contiene una disposición sobre renuncia tácita a las facultades de impugnación, directamente inspirada -como tantas otras- en la Ley Modelo [es la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL], que obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas, esto es, aplicables en defecto de voluntad de las partes”. O sea, que va a existir lo que la ley de arbitraje llama “denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas” (exposición de motivos de ley de arbitraje (II)-; de modo que lo indicado anteriormente no debiera sonar como novedosos o chocante.
En efecto, la ley de arbitraje conscientemente viene acreditando una práctica (cada vez, más puntual) acorde con lo que se viene indicando. Fijémonos si no en la concreta crónica in casu jurisprudencial en la que se alega el control judicial del laudo arbitral justificado en que el árbitro que procedió a laudar mantenía “conflicto de intereses” con una de las partes. Respuesta: “tampoco pueden aceptarse las alegaciones al respecto (…); no consta que el demandante hubiera procedido a formular recusación de la designación del árbitro en los términos y plazo a que se refiere [la ley de arbitraje], siendo por tanto de aplicación el artículo 6 del mismo cuerpo legal [la ley de arbitraje], atinente a la renuncia tácita a las facultades de impugnación, donde se establece que si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley [es la ley de arbitraje] o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta Ley” [es la ley de arbitraje] (GAVILÁN LÓPEZ).
No se puede delimitar más briosamente el imperio de las facultades de impugnación de la parte en el arbitraje y del significado que ha de atribuirse al aparato impugnatorio del que pueda hacerse acreedor la vigente ley de arbitraje.
Obviamente, doy por descontado que, a fortiori, el razonamiento inferencial del ponente (GAVILÁN LÓPEZ) tiene un protagonismo proveniente de que no se procedió a formular recusación con motivo de la designación del árbitro en término y plazo. Pero, ese razonamiento inferencial proveniente del artículo 6 de la ley de arbitraje es el común denominador cuando se “obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata -como dice la exposición de motivos de la ley de arbitraje (II)- de las violaciones de normas dispositivas”.
Si esa es la conclusión a la que es posible llegar, la cuestión que inmediatamente surge sería la siguiente: ante una determinada actividad interlocutoria del árbitro o colegio arbitral que afecte a la inobservancia de normas dispositivas reguladas en la ley de arbitraje o de algún requisito del convenio arbitral ¿qué hacer?
Parece que lo más conveniente consistiría en hacer uso del artículo 6 de la ley de arbitraje (es lo más práctico) -o sea, la “denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas” (como dice la exposición de motivos de la ley de arbitraje -II)- o que la parte en el arbitraje, y como una más de sus incumbencias, proceda a dejar constancia en las actuaciones arbitrales -mediante la presentación del oportuno escrito- de su deseo de solicitar la anulación judicial de la actividad interlocutoria del árbitro o del colegio arbitral por lo que cabría denunciar esa actividad interlocutoria del árbitro mediante la oportuna protesta y que de la misma se deje constancia en las actuaciones arbitrales si no es resuelta. O, lo que es lo mismo, se “obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata -como dice la exposición de motivos de la ley de arbitraje (II)- de las violaciones de normas dispositivas”.
De modo que, ante las dificultades en ocasiones insuperables que pueden surgir de la inexistente tipificación de un sistema de recursos interlocutorios en la ley de arbitraje, a la parte le quedaría la protesta (o lo que es lo mismo se “obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata -como dice la exposición de motivos de la ley de arbitraje (II)- de las violaciones de normas dispositivas”) con el fin de adicionarla al control judicial que se plantee frente al laudo arbitral.
Y lo cierto es que no nos hallamos ante posiciones contrarias a la existencia de un aparato impugnatorio del que pueda hacerse acreedor la vigente ley de arbitraje. Ya en pretérito y con ocasión de la vigencia de la ley de arbitraje de 1988 se dijo que «... parece correcto, y hasta necesario que de cualquier deficiencia procedimental que cualquiera de las partes considere que se haya producido, se pueda exigir la correspondiente protesta, para que acto seguido, tenga su constancia en el procedimiento mismo y fundamentar el futuro recurso y para permitir, antes que todo ello, una posible rectificación arbitral de dicho punto» (LUELMO MILLÁN).
Con tales antecedentes, la recusación del árbitro se erige en una exigencia -una más- para que pueda prosperar la petición de anulación del laudo arbitral porque cuando “no consta que el demandante hubiera procedido a formular recusación de la designación del árbitro en los términos y plazo a que se refiere [la ley de arbitraje]” (GAVILÁN LÓPEZ) ni la “correspondiente protesta, para que acto seguido, tenga su constancia en el procedimiento mismo” (LUELMO MILLÁN) y se cuestiona “la neutralidad del árbitro, sobre la base de que no reveló a las partes la resolución de otros asuntos de idéntico objeto” (RODRÍGUEZ PADRÓN), ese cuestionamiento que en pretérito no se planteó, supone una renuncia tácita a plantear la anulación del laudo arbitral en los términos del artículo 6 de la ley de arbitraje y la consideración de la petición de la anulación del laudo arbitral como remedio subsidiario.
Bibliografía:
GAVILÁN LÓPEZ, J., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo I. Año 2013. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 531, 532.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., El control judicial del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2019, pág. 2, 3.
LUELMO MILLÁN, M. A., Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 19991, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 1993, §21, pág. 245.
RODRÍGUEZ PADRÓN, C., Roj: STSJ M 5201/2021 - ECLI:ES: TSJM:2021:5201 Id Cendoj: 28079310012021100164 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 11/05/2021 Nº de Recurso: 59/2020 Nº de Resolución: 30/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU.