UNA VEZ MÁS EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SUFRE EL CORRECTIVO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN SU TRAYECTORIA DE ANULACIONES DE LAUDOS ARBITRALES

Una vez más el Tribunal Superior de Justicia de Madrid sufre el correctivo del Tribunal Constitucional en su trayectoria de anulaciones de laudos arbitrales en detrimento lógicamente de situar a Madrid como sede en la gestión y administración de laudos arbitrales no ya domésticos como también en el ámbito del comercio internacional.

No cabe duda, que con comportamientos tan exquisitamente jurisdiccionales como el que ahora asume la ponente POLO GARCÍA y que es posible hallar en la labor precedente de su compañero de Sala SANTOS VIJANDE, no se favorece el arbitraje, aunque lo más grave es con tales ponencias se justifica una fundada duda sobre si tales ponentes saben o llegan a comprender que es un arbitraje.

En este caso, como en otros en que se ha acudido al Tribunal Constitucional, la lectura de la ponente BALAGUER CALLEJÓN resulta hasta reiterativa porque sus indicaciones son tan obvias que al final sus argumentos vuelven a decir lo que ya se había dicho. No obstante, trataré de ser original.

La práctica del arbitraje se justifica en la existencia de relaciones respecto de las que va a existir un modelo o arquetipo de resolución de controversias que es habitual que se muestre desparramado y, a veces, incompleto e, incluso, un tanto estrábico. Carencias que es posible que se proyecten en el arbitraje y que precisan ser subsanadas al poder provocar, en ocasiones, su eclipse y, en otras, su reelaboración aun cuando es preciso reconocer que ese modelo o arquetipo de resolución de controversias que es el arbitraje se reinventa con cada arbitraje que se tramita lo que justifica que siempre se conserve fresco y vital.

Todo lo que es posible contemplar a través del arbitraje admite ser observado desde diferentes perspectivas, pero siempre desde la perspectiva de la base negocial con la que surge el arbitraje y en la que se justifica el convenio arbitral.

El convenio arbitral no responde a una estructura contractual y sí a la negocial propia de un negocio jurídico como expresión y efecto de negociar la resolución de una determinada controversia para que sea resuelta por un tercero (el árbitro) que se integra en la categoría de los negocios que poseen consecuencias jurídicas o poseen repercusiones jurídicas.

La estructura negocial del convenio arbitral no se ahorma a los efectos propios (negocio jurídico propio) de un negocio jurídico contractual sino a los impropios (negocio jurídico impropio) que se asociación a la resolución de una controversia mediante un tercero denominado árbitro del que se le exige que sea imparcial e independiente respecto de quienes negociaron el convenio arbitral.

Cuando se suscribe un convenio arbitral no se contrata (son las denominadas teorías contractualistas) la resolución de una controversia a cambio de un precio con los efectos propios (negocio jurídico propio) de un negocio jurídico contractual como pueda ser la compraventa. El convenio arbitral no es un contrato por el que se compra y/ o se vende un laudo arbitral. El tercero denominado árbitro no resuelve la controversia que se negoció en el convenio arbitral a cambio de un precio. No se compra la resolución de la controversia a cambio del pago de un precio. Si así se actuara peligraría la independencia e imparcialidad del árbitro que tan celosamente desea patrocinar la exposición de motivo de la ley de arbitraje (apartado IV).

La condición mínima para un correcto entendimiento del convenio arbitral en clave de que las “las partes deciden” (artículo 7 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional), reside en la libertad de las partes en orden a someterse a arbitraje. A través de la libertad con la que actúan y con ella, se hace arbitraje en modo tal que, en ausencia de libertad en orden a expresar las partes su voluntad de someterse a arbitraje, no se garantiza el arbitraje. No existe arbitraje sin libertad.

La ley de arbitraje no ha medido con criterios diferentes la libertad de negociar de las partes en orden a que expresen su voluntad de someterse a arbitraje por lo que con su origen negocial que deviene en garantía del desarrollo de las actuaciones arbitrales no se ha procedido a disociar la libertad de negociar de la garantía misma de la existencia del arbitraje.

Y, profundizando un poco más “con la vista puesta en la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, la solución del árbitro es alternativa a la del juez” (POLO GARCÍA) en la medida en que las partes haciendo uso de su libertad, “apuestan por desjudicializar la resolución de su contienda” (POLO GARCÍA) en la que “el árbitro dicta un laudo, que surge de la previa declaración de voluntad de las partes -de su libertad- de someterse a arbitraje contenida en el convenio arbitral” (POLO GARCÍA). Pregunta: ¿Qué le ha sucedido a la ponente POLO GARCÍA para que su sentencia de ocho de enero de 2018 sea abatida por el Tribunal Constitucional? Porque de igual modo que no existe la socialización del arbitraje porque no es posible socializar la libertad, tampoco es posible judicializar el arbitraje en el que las partes justificadas en su libertad de negociar un convenio arbitral “han decidido sustraer de la jurisdicción la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros el conocimiento y solución de sus conflictos, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción por expresa voluntad de las partes” (BALAGUER CALLEJÓN).

Basta con que la norma constitucional acepte y admita la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico al que ampara para que exista arbitraje (artículo 1.1. de la Constitución española). No se precisa ningún añadido más. No es necesario acudir a la existencia de una Jurisdicción arbitral para justificar la existencia del arbitraje en libertad.

No obstante, no faltan opiniones que justifican el arbitraje en “la necesidad de su empoderamiento como jurisdicción para asegurar su desarrollo, como una importante manera de resolver los conflictos” (RÍOS PATIO) que en el caso del Perú supone la existencia de “una jurisdicción privativa por mandato constitucional conforme lo dispone el artículo 139 inciso 1 de la Constitución” (RÍOS PATIO).

La justificación de una Jurisdicción arbitral se hallaría en que “es imprescindible que se le reconozca a los árbitros todos los atributos de una jurisdicción” (RÍOS PATIO) ya que “al ser una institución análoga y equivalente a la justicia estatal, su naturaleza es la de una jurisdicción con todos los atributos de ésta” (RÍOS PATIO).

En España, pese a que la Constitución no reconoce la existencia de una Jurisdicción arbitral, se justifica que el arbitraje “también es jurisdicción (NIEVA FENOLL). Incluso, se añade que “hasta hubiera sido posible una interpretación amplia del artículo 24.1º de la Constitución, que hubiera incluido a los árbitros, si el Tribunal Constitucional así lo hubiera estimado conveniente” (NIEVA FENOLL).

Este “empoderamiento de la jurisdicción arbitral” (RÍOS PATIO) se hace gravitar “en reconocerle el goce y ejercicio de todos los poderes y atributos jurisdiccionales que le corresponden” (RÍOS PATIO) como tal Jurisdicción arbitral.

Pero, ni el “empoderamiento de la jurisdicción arbitral” (RÍOS PATIO) ni la afirmación relativa a que el arbitraje es “también es jurisdicción” (NIEVA FENOLL), son referentes que permitan justificarlo pues el arbitraje ni modifica, ni incide en el orden general ordinario y común de la jurisdicción ni justifica una propuesta metodológica en ese contexto constitucional que permita incluirlo en la codificación general de la jurisdicción ordinaria porque el reconocimiento del arbitraje no se condiciona a su expresa configuración o conceptuación constitucional como jurisdicción arbitral.

La jurisdiccionalización del arbitraje supone la muerte del arbitraje.

Bibliografía:

BALAGUER CALLEJÓN, Mª. L., Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021. Disponible en: https://fernandezrozas.com/2021/02/18/el-tribunal-constitucional-se-pronuncia-contra-la- doctrina-del-tsj-de-madrid-fijando-el-ambito-del-orden-publico-y-deber-de-motivacion-en-el-sistema- arbitral-stc-1a-15-febrero-2021/

LORCA NAVARRETE, A. Mª. El Tribunal Constitucional pone límites al ponente SANTOS VIJANDE magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su actividad de control judicial de laudos arbitrales, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2020, pág. 289 y ss.

NIEVA FENOLL, J., La obligatoriedad vs. voluntariedad en el sistema arbitral de Consumo, en LA LEY Mediación y Arbitraje nº 4, octubre-diciembre 2020. Editorial Wolters Kluwer.

POLO GARCÍA, S., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo II. Año 2014. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 749.

POLO GARCÍA, S., Roj: STSJ M 46/2018 - ECLI: ES: TSJM:2018:46 Id Cendoj: 28079310012018100001 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 08/01/2018 Nº de Recurso: 52/2017 Nº de Resolución: 1/2018 Procedimiento: Civil Tipo de Resolución: Sentencia. Disponible en: https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp

RÍOS PATIO, G., La necesidad de empoderar el arbitraje como jurisdicción privada en los países iberoamericanos, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje.

Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU.