¿EXISTENCIA DE UN FAVOR ARBITRANDUM EN EL ARBITRAJE? (Ponente: JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE TRECE DE JULIO DE DOS MIL QUINCE)

Concebido el control judicial del laudo arbitral como culminación de un cursus honorum que gira en torno a controversias que se hallan dentro de la esfera de la libre disposición conforme a derecho (artículo 2.1. de la ley de arbitraje), me impele a que se rindan los máximos honores al objeto sobre el que recae el arbitraje.

Y mi empeño irrefrenable -he de confesarlo- a explorar la existencia de un favor arbitrandum me pone sobre aviso respecto a que, con la vigente ley de arbitraje, el artículo 2.1. de la ley de arbitraje no se lleva a cabo una tipificación listada del elemento objetivo del arbitraje, sino muy al contrario establece una fórmula en blanco. En este punto la exposición de motivos de la ley de arbitraje se expresa con claridad meridiana. Indica que “se reputa innecesario que esta Ley [la ley de arbitraje] contenga ningún elenco, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición”. Basta -dice la exposición de motivos de la ley de arbitraje- con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio [por tanto], son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles”, y añade que “es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Pero ello excede -según la exposición de motivos de la ley de arbitraje- del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales”.

Es erróneo, por tanto, sondear el artículo 2.1. de la ley de arbitraje con el deseo confesado de obtener una formulación en negativo taxativa, a modo de numerus clausus, acerca del objeto sobre el que recae el arbitraje. No es ni siquiera preceptiva en el sentido en que lo indicaba el artículo 2 de la ley de arbitraje de 1988 cuando en ese precepto se señala expresamente las materias que “1. No podrán ser objeto de arbitraje...”.

Así, y de seguido, lo expresó en trámite parlamentario el diputado popular en el Congreso de los Diputados BUESO ZAERA al no aceptar ninguna de las enmiendas de los diversos grupos parlamentarios que presentaron al proyecto de ley de arbitraje porque se “pretende -decía el diputado- volver a la redacción de la ley de 1988 y la Comisión general de codificación consideró más correcto establecer el ámbito de manera positiva para evitar que la visión de algún supuesto plantee problemas interpretativos”.

De igual modo, el senador popular GUTIERREZ GONZÁLEZ tampoco admitió ninguna de las enmiendas postuladas porque “se ha optado, según el senador popular, por una regulación de las materias propias del arbitraje -evidentemente es una opción por parte del legislador- desde la generalidad y no desde la particularidad. Lo que hacen las enmiendas que plantea el grupo parlamentario socialista, el grupo parlamentario catalán en el Senado de convergencia i unió, y algún otro, no es -decía el senador- sino acudir al artículo 2 de la Ley de 1988, pionera en la regulación de las materias que podían incluirse en el arbitraje. Pero es evidente que desde la generalidad en que se plantea la regulación del artículo 2, adonde se acude es a la facultad de disponibilidad que tienen los particulares respecto a los derechos civiles inherentes a ellos mismos, y desde este punto de vista quedan excluidos todos y cada uno de los párrafos que se contemplaban en el artículo 2 de la ley de 1988 (…). Es una opción legislativa que rompe con el diseño -decía el senador- de la ley de 1988”.

Dimensión ésta de la opción legislativa expuesta por el senador popular GUTIÉRREZ GONZÁLEZ, extrañamente silenciada por el ponente SANTOS VIJANDE (incluso desapercibida, diría yo) en la producción argumentativa de su ponencia al punto que, a modo de “azote de árbitros”, sólo destaca la extensión retroactiva del vigente artículo 2.1. de la ley de arbitraje al desear incidir en que “aunque a diferencia del artículo 2.1 de la ley de Arbitraje de 1988, la ley vigente no identifique materias excluidas del arbitraje, sí obliga -dice el ponente- a tener en cuenta aquellas normas del ordenamiento que definan qué es o qué no es disponible, o que establezcan los límites de la disponibilidad como pautas que se hayan de utilizar para discernir, en una materia concreta, si es, por disponible, susceptible de arbitraje”. Justo lo opuesto a la opción legislativa planteada por el diputado popular BUESO ZAERA y el senador popular GUTIÉRREZ GONZÁLEZ olvidando por entero la extensión proyectiva (la situada más allá del art. 2.1 de la ley de arbitraje de 1988).

Empeorando el panorama, da mayor grima todavía observar que el ponente SANTOS VIJANDE, lejos de percatarse de la irradiación del principio general de la arbitrabilidad de las controversias sobre materias de libre disposición y a modo de -repito- “azote de árbitros”, incluso la niega expresamente asumiendo, en definitiva, que respecto del entendimiento del vigente artículo 2.1. de la ley de arbitraje le es intranscendente «el llamado “criterio patrimonial”, que, en expresión máxima del favor arbitrandum, considera arbitrables -dice el ponente SANTOS VIJANDE- las pretensiones que tienen un valor pecuniario para las partes o (…), los derechos que representen, al menos para una de ellas, un interés que pueda ser traducido en dinero» con el fin de “sentenciar” que “el criterio que acepta el laudo en este punto podrá ser un desiderátum, pero no se adecua, desde luego -añade el ponente SANTOS VIJANDE-, a la previsión que a todas luces adopta el artículo 2.1 de la ley de arbitraje” ¡Monumental disparate!... si a mayor abundamiento el referido ponente SANTOS VIJANDE con la insistencia de cigarra canicular asume el infeliz paradigma de aferrarse a la extensión retroactiva del vigente artículo 2.1. de la ley de arbitraje «en la línea -dice el ponente SANTOS VIJANDE- de lo que preveía el artículo 2.1. b) de la ley de arbitraje de 1988 -“no podrán ser objeto de arbitraje las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición”- que no cabe considerar disponible una materia, cuando, sometida a arbitraje la decisión acerca de la misma, las consecuencias de éste se hayan de proyectar necesariamente -dice el ponente SANTOS VIJANDE- sobre otra materia, relación jurídica o derechos y obligaciones no disponibles».

Precisamente y en ese contexto justificatorio, el ponente SANTOS VIJANDE no disimula su deleite por el botín que espera sacar del mismo al argumentar que “cuando una materia identificable, en tanto que susceptible de ser considerada unitaria y autónomamente, afecta al interés general y/o su ordenación está informada por principios de orden público, por estar implicados intereses que trascienden la autonomía de la voluntad de las partes -v.gr., sectores o parcelas de sectores intervenidos por su carácter estratégico; v.gr., ordenación de las condiciones mínimas imprescindibles para la efectividad de libertades básicas de la Unión Europea-, se puede sostener -dice el ponente SANTOS VIJANDE- que el efecto relativo de los contratos no puede condicionar o modificar la competencia para ni el proceso de control o garantía de cumplimiento de las normas imperativas que regulan el sector, desplazando el desempeño de funciones públicas de supervisión de la observancia del Estado de Derecho en favor -concluye el ponente SANTOS VIJANDE- de quienes la voluntad contractual tenga a bien pactar”.

Razonamiento el anterior que le permite arribar al desenlace anhelado consistente en que “la indisponibilidad de la materia puede ser -dice el ponente SANTOS VIJANDE- cuestión indisociable de la competencia para preservar lo que el Derecho establezca acerca de la misma. Dicho de otro modo: la atribución de competencia para resolver una controversia puede, en según qué circunstancias, resultar claramente indiciara -agrega el ponente SANTOS VIJANDE- de la disponibilidad o no de la materia controvertida”.

Y al respecto, conviene destacar que, admitido -y así lo tolera el propio ponente SANTOS VIJANDE- el examen cruzado resultante de la existencia de no pocas materias disponibles que son perfectamente susceptibles de arbitraje pese a que aspectos de su ordenación estén regulados por normas imperativas, añade, no obstante, que “ni la presencia de normas imperativas puede conducir al absurdo de reducir el arbitraje al enjuiciamiento de controversias sobre materias reguladas sólo -dice el ponente SANTOS VIJANDE- por normas dispositivas; ni cabe desvirtuar la previsión legal del artículo 2.1 de la ley de arbitraje sobre la base de la aplicación por los árbitros de las reglas imperativas, como si con tal subterfugio -dice el ponente SANTOS VIJANDE- cupiera convertir en disponible lo que no lo es”.

Y pese, a la argucia argumentativa del ponente SANTOS VIJANDE, es principio inconcuso que la imperatividad aneja a normas de derecho necesario de concretas normas no se opone a la disponibilidad de los derechos subjetivos ni de las relaciones jurídicas regidas por esas normas. Afirmación la anterior tan firmemente admitida que ya con la vigencia de la ley de arbitraje de 1988, la ponente RALLO AYEZCUREN indicaba que el carácter imperativo o de derecho necesario de ciertas normas no constituye por sí mismo un obstáculo a la arbitrabilidad. Lo único que impide es que los árbitros en sus laudos arbitrales las infrinjan. Leámoslo con más detenimiento. Decía la ponente RALLO AYEZCUREN que «el convenio arbitral no alcanza a las normas de “ius cogens”, sino al cauce procesal en que se aplican y que, en definitiva, debe atenderse al carácter, en su caso -dice la ponente RALLO AYEZCUREN-, negocial y, por tanto -agrega la ponente RALLO AYEZCUREN-, dispositivo de las cuestiones sobre que recae la controversia».

Demos curso, ahora, a la controversia prospectada y que tanto ha entretenido al ponente SANTOS VIJANDE y que, según afirma con contundencia, con ella «no -dice el ponente SANTOS VIJANDE- se dilucida una cuestión meramente patrimonial (…) “si se deben -agrega el ponente SANTOS VIJANDE- o no unas determinadas sumas de dinero”-: como revelan los escritos de solicitud y de ampliación de la solicitud de arbitraje formulados por GCN”. Contundente aseveración que le permite arrogarse su sustitución y proceder a la “definición” de la “verdadera” -según el ponente SANTOS VIJANDE- controversia prospectada; a saber: “se ha sometido a arbitraje una controversia que recae, con carácter principal, sobre la adecuación a Derecho -agrega el ponente SANTOS VIJANDE- de la solicitud de GNC a ENAGÁS de reducción de la capacidad contratada en un punto de salida internacional”. Para concluir que “las funciones atribuidas a la CNMC en esta materia por la propia normativa de la Unión y por la Ley 3/2013, claramente diferenciadas de sus funciones arbitrales, son indicio claro -dice el ponente SANTOS VIJANDE- de la indisponibilidad de que hablamos”.

A la luz de semejante proclamación, el ponente SANTOS VIJANDE clausura que “es congruente con los intereses públicos implicados en la materia aquí controvertida que -dice el ponente SANTOS VIJANDE- no se permita que el efecto relativo de los contratos condicione o modifique el procedimiento y la competencia para supervisar la observancia de las normas que garantizan esos intereses generales”.

Pero, sería, entonces, difícil de explicar el arraigo de ese puñado de afirmaciones del ponente SANTOS VIJANDE si se desea compartirlas con las indicaciones del ponente VIEIRA MORANTE cuando, con apoyo -dice- en el Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 77/2012, de 4 mayo, explica que “es perfectamente posible que un derecho subjetivo sea disponible y susceptible de renuncia o transacción y que, sin embargo -dice el ponente VIEIRA MORANTE-, todas o alguna de las normas jurídicas que deban aplicarse por parte del órgano decisor del litigio generado en torno a ese derecho subjetivo sean normas cuya inadecuada aplicación resulte capaz -dice el ponente VIEIRA MORANTE- de comprometer o vulnerar principios de orden público”.

Este segundo ámbito de la arbitrabilidad si bien no es ajeno a lo que señala el ponente SANTOS VIJANDE en torno a que “uno de los criterios para dilucidar el carácter disponible o no de la materia controvertida es el alcance subjetivo del fallo que se haya de adoptar sobre la res in iudicio deducta: si afecta -dice el ponente SANTOS VIJANDE- solo a las partes contendientes, o si tiene implicaciones o consecuencias sobre terceros o incluso erga omnes”, sirve para testar in casu la fiabilidad del arbitraje y sí podría compartir el espacio de lo que se estila llamar favor ad arbirandum aun cuando pueda comprometer principios de orden público.

Ahí se aprecia enseguida que es perfectamente posible que un derecho subjetivo sea disponible y que, al propio tiempo y conjuntamente con él, deban aplicarse correlativamente por parte del árbitro en torno a ese derecho subjetivo algunas normas jurídicas que puedan comprometer el orden público pero que por su carácter disponible su aplicación no origina desorden público alguno.

O sea, no hay duda sino radical desconocimiento por parte del ponente SANTOS VIJANDE del artículo 2 de la ley de arbitraje. Que no es lo mismo. Y, mientras tanto, el denominado favor arbitrandum en el olimpo.

Bibliografía:

M. RALLO AYEZCUREN, M., Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de noviembre de 2000, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2003, § 308, pág. 180.

LORCA NAVARRETE, A. Mª., El control judicial del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2019.

SANTOS VIJANDE, J. Mª., Roj: STSJ M 8881/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:8881. Id Cendoj: 28079310012015100067. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 13/07/20º5; Sección: 1. Nº de Recurso: 5/2015. Nº de Resolución: 56/2015. Procedimiento: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL. Tipo de Resolución: Sentencia.

VIEIRA MORANTE, F., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 1115.

Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia arbitral forma parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJE Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007