CUESTIÓN PREJUDICIAL PENAL Y ARBITRAJE (Ponente: FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE OCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE)

Correlativamente al ámbito de autonomía que es posible reconocer a un tribunal civil que tiene ya atribuido un “objeto” competencial para poder ejercer y tramitar la “función jurisdiccional” que le atribuye la Constitución consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 117.3. de la Constitución), en la ley de arbitraje también es posible que se aspire a igual grado a autonomía al no ser proclive a postular la intervención jurisdiccional con ocasión de la tramitación de un arbitraje (artículo 7 de la ley de arbitraje) quizá porque considera que el mejor arbitraje es aquél que, en ningún momento de su desarrollo y tramitación, necesita de la intervención de los juzgados y tribunales estatales.

Pero, el panorama puede cambiar cuando se trata de plantear una cuestión prejudicial penal al arbitraje que se está tramitando. La pregunta que, entonces surge es la siguiente ¿puede el árbitro abdicar respecto del ejercicio de la “función arbitral” que desarrolla?   Al respecto, el árbitro en su laudo indica “100. que (…) a la vista de las alegaciones formuladas y de la insuficiente prueba aportada al respecto, le resulta imposible a este tribunal arbitral conocer el objeto concreto y alcance de la instrucción que se está llevando a cabo en el procedimiento penal y, mucho menos, valorar la vinculación de aquél con las pretensiones planteadas en el presente arbitraje y la eventual influencia que el proceso penal podría tener en el laudo que aquí se dicte sobre el conflicto de naturaleza civil planteado ante esta Corte” (GOYENA SALGADO). Y añade el árbitro “101. Una cosa es que en el proceso de contratación se hayan podido cometer presuntos delitos de prevaricación o de malversación; y otra, muy distinta y desconectada que, en el desarrollo del contrato, una vez formalizado y perfeccionado, se hayan incumplido (o no) las obligaciones asumidas inter partes, y las consecuencias que de ello en su caso pudieran derivarse”(GOYENA SALGADO).   Ante tal estado de la cuestión, sería conveniente atender a varios aspectos a tener en cuenta.   El primero, concierne a que cuando el árbitro no abdica de su “función” de laudar porque la misma se encuentre afectada por una cuestión prejudicial penal, no está haciendo uso del principio competencia de la competencia que rige al interior o ad intra del arbitraje, pero no ad extra o al exterior del mismo salvo que la cuestión prejudicial penal no tenga una influencia decisiva sobre los hechos objeto del thema arbitrandum por lo que no es ya que dicha cuestión no deba ser tratada de forma devolutiva, sino que radicalmente deja de ser una genuina cuestión prejudicial penal para convertirse en un elemento más objeto del arbitraje. O sea, de la competencia funcional del árbitro -principio competencia de la competencia-. Pero, no fue el caso.   Se podría concluir que, si bien no fue intención del árbitro interrumpir o dejar en suspenso su ámbito funcional de conocimiento afectado por una posible cuestión prejudicial penal, lo cierto fue que el “objeto de la demanda de arbitraje, está, siendo penalmente investigado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid, que al efecto tiene incoadas las diligencias previas 24/2015. La realidad de dicha circunstancia queda acreditada a la vista del Auto de fecha 16 de marzo de 2017, que remite el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid, y el correspondiente oficio, dirigido al C. y que obra en el presente expediente” (GOYENA SALGADO). Descartada que la resolución de una cuestión prejudicial penal pueda actuar bajo el paraguas del principio competencia de la competencia, la siguiente cuestión a dilucidar es la de ubicar esa cuestión prejudicial penal que surge ad extra al propio arbitraje y que haría al árbitro abdicar de la “función” de laudar que se le encomendó.   En tal sentido, la concurrencia de prejudicialidad penal “que debió abocar a la suspensión del procedimiento arbitral (…) puede ser incardinado en el ámbito del artículo 41.1.f) de la ley de arbitraje” (GOYENA SALGADO) por ser un imperativo de orden público procesal que de no ser atendido originaría un desorden público procesal que se cifraría en “el necesario respeto de la prejudicialidad penal en el seno del proceso civil y que responde, claro está, a la necesidad de evitar sentencias contradictorias para preservar tanto el principio de seguridad jurídica como el derecho a la tutela judicial efectiva” (GOYENA SALGADO).   Y ya en tercer lugar, no suscita duda que “la aplicación y efectos expuestos de la cuestión prejudicial penal como institución procesal al procedimiento arbitral resulta incuestionable” (GOYENA SALGADO) cuando “cabe colegir la necesaria e íntima conexión entre la cuestión litigiosa objeto de arbitraje y la cuestión penal, desde el momento en que la pretensión de reclamación de la citada UTE, debe ponerse en relación, pues trae causa, con el contrato suscrito con A., que es uno de los que se ven afectados directamente por la investigación penal” (GOYENA SALGADO).   Este manojo de conclusiones que he usufructuado de las indicaciones del ponente GOYENA SALGADO creo que clarifican la aplicación y efectos de la cuestión prejudicial penal como institución procesal cuyo uso es incuestionable en el arbitraje.   Bibliografía:   GOYENA SALGADO, F. J., Roj: STSJ M 9272/2019 - ECLI: ES: TSJM:2019:9272. Id Cendoj: 28079310012019100182. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Sección: 1. Fecha: 08/11/2019. Nº de Recurso: 23/2019. Nº de Resolución: 43/2019. Procedimiento: Nulidad laudo arbitral. Tipo de Resolución: Sentencia.   Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia arbitral forma parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJEScientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007