EL CONSENTIMIENTO EN EL CONVENIO ARBITRAL. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 26 de julio de 2021. Ponente: Enrique Quiñonero Cervantes

Conviene tener presente que, por lo común, suele prevalecer la vertiente escrituraria en la negociación del convenio arbitral en línea con lo dispuesto en la sentencia de 10 de noviembre de 2011 de conformidad con la definición que aporta la propia sentencia en el sentido de que «“el convenio arbitral (…) es el acuerdo de las partes para someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación o ámbito jurídico, contractual o no contractual» (BOLADO ZÁRRAGA) en la medida en que tanto en «“la doctrina como en la jurisprudencia impera a la hora de examinar [la] existencia o validez [del convenio arbitral] un criterio antiformalista que considera innecesarias fórmulas rituarias, aunque sea exigible, de acuerdo con el artículo 9.3. de la ley de arbitraje, la forma escrita en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, teles, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o del intercambio de escritos de demanda y contestación en que su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra (artículo 9.5 de la ley de arbitraje)”» (SAIZ FERNÁNDEZ) por lo que «“es esencial que la voluntad de las partes de someter su controversia, actual o futura, a arbitraje sea patente y perceptible”» (SAIZ FERNÁNDEZ).

La vigente ley de arbitraje no ha apostado por una versión escrituraria del convenio arbitral sin fisuras aun cuando es “esencial que la voluntad de las partes de someter su controversia, actual o futura, a arbitraje sea patente y perceptible” (SAIZ FERNÁNDEZ).

En tal sentido, es preciso “recordar el valor que la forma tiene respecto del negocio jurídico; o, más claramente, si tal forma afecta a la estructura esencial del mismo de manera que pueda equipararse a los requisitos de existencia que contempla el artículo 1261 del código civil. O si sólo tiene un valor ad probationem que daría lugar sólo a una acción para exigir el otorgamiento documental, dejando a salvo la validez y eficacia del negocio (cfr. artículos 1280 y concordantes del código civil)” (QUIÑONERO CERVANTES).

La respuesta hay que encontrarla en “que el consentimiento en la contratación prescinde de la forma en que se plasma (cfr. artículo 1258 y concordantes del código civil)” (QUIÑONERO CERVANTES) por lo “que no pueden mezclarse ambas cuestiones, la relativa a la forma y la que atiende al consentimiento” (QUIÑONERO CERVANTES).

En definitiva, si “existió consentimiento a través de la reiterada comunicación inter partes sobre el objeto del contrato y sus respectivas obligaciones, incluida la voluntad de ambas de solucionar sus controversias por vía arbitral” concurre el consentimiento negocial aun cuando no se plasmó formalmente por escrito.

No es posible descartar la vertiente tácita del convenio arbitral de la que se hace eco la sentencia de 25 de septiembre de 2012 (BOLADO ZÁRRAGA) y en la que se indica que «“la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en su artículo 9.1. ha hecho desaparecer la exigencia de que el convenio arbitral debe expresar la voluntad de forma “inequívoca”, término éste que sí se recogía expresamente en el artículo 5.1 de la anterior ley de arbitraje vigente hasta el 26 de marzo de 2004 (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje), lo que tiene su sentido dada la proclamación del antiformalismo a que se refiere incluso la exposición de motivos de la actual ley de arbitraje en su apartado III (…). Y, (..) esta voluntad de las partes de acudir a arbitraje puede expresarse en las diferentes formas recogidas en el artículo 9 de la ley de arbitraje, es decir, de forma expresa o de forma tácita, ya que la voluntad negocial del convenio arbitral no tiene, en principio, ninguna característica que la diferencie de la voluntad negocial general”» (BOLADO ZÁRRAGA).

Esa búsqueda de la base negocial tácita del convenio arbitral es sin duda la función más sobresaliente del estructuralismo del convenio arbitral por lo que su incidencia tiene que buscarse incluso en el ordo probationum ínsito en la voluntad negocial del convenio arbitral lo que supone que si bien “la actual ley de arbitraje de 2003 no exige en el convenio arbitral una voluntad inequívoca”, sí que en cambio ha de existir la existencia de una “voluntad patente de las partes sobre la existencia de convenio arbitral, voluntad que se superpone a sus requisitos de forma (refuerzo del criterio antiformalista)” (BOLADO ZÁRRAGA).

Bibliografía:

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Bolado Zarraga, N., Roj: ATSJ PV 277/2018 - ECLI:ES: TSJPV:2018:277A Id Cendoj: 48020310012018200036 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 07/11/2018 Nº de Recurso: 3/2016 Nº de Resolución: 22/2018 Procedimiento: Civil Tipo de Resolución: Auto Resoluciones del caso: ATSJ PV 277/2018, AATSJ PV 368/2018.

Lorca Navarrete, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen I. Año 2011. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2012, pág. 71.

Lorca Navarrete, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen II. Año 2012. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2013, pág. 1010.

Lorca Navarrete, A. Mª., La base negocial del arbitraje. El convenio arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 38, 39.

Quiñonero Cervantes, E., Roj: STSJ MU 1619/2021 - ECLI:ES: TSJMU:2021:1619 Id Cendoj: 30030310012021100021 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Murcia Sección: 1 Fecha: 26/07/2021 Nº de Recurso: 2/2021 Nº de Resolución: 1/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.

Saiz Fernández, R., en Lorca Navarrete, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen I. Año 2011. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2012, pág. 72, 73.

Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Director Asociado del Master Oficial en Arbitraje Comercial Internacional que imparte la Universidad Internacional de La Rioja. (UNIR). Catedrático de Derecho Procesal.