LA BASE NEGOCIAL DEL CONVENIO ARBITRAL EN EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y EL CUESTIONAMIENTO POR PROPIA INICIATIVA DEL TRIBUNAL DEL NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO POR LA INSTITUCIÓN ARBITRAL

(Ponente: JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE VEINTIUNO DE JULIO DE DOS MIL QUINCE)

La designación del árbitro o árbitros es un acto negocial integrador del convenio arbitral ya lo sea en la modalidad de arbitraje ad hoc por quienes suscribieron el convenio arbitral [o lo “complementan”] como en el formato de arbitraje institucional por sujetos distintos a quienes suscribieron el convenio arbitral. En concreto, la institución arbitral.

Pero, el obstáculo en el que se pueden multiplicar las dificultades puede surgir cuando el acto negocial integrador de la designación del árbitro en el convenio arbitral origine su nulidad cuando esa designación coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio (artículo 15.2. de la ley de arbitraje). Pero, adviértase que la nulidad del convenio arbitral suscrito ad hoc puede originar una situación de privilegio en favor de alguno o algunos que lo suscribieron en el momento de integrar en ese mismo convenio arbitral la designación de árbitro por lo que esa situación de privilegio surgiría de una designación que no fue negociada en el convenio arbitral, no en cambio sería nulo el convenio arbitral en el que la situación de privilegio surja de la designación de árbitro que realice la institución arbitral ya que en la ley de arbitraje no se contempla un trámite particular y concreto en el que se deba preceptivamente poner en conocimiento de las partes quien va a ser árbitro.

La cuestión que ahora se plantea no deja de ser recurrente y la aborda el ponente LAHOZ RODRIGO con ocasión de un control judicial de un laudo arbitral justificada “en la falta de la necesaria imparcialidad de la institución arbitral AEADE, de carácter privado” (LAHOZ RODRIGO) al reconducir ese control a una «vulneración (…) del principio de igualdad en la designación del árbitro, lo cual es conceptualmente distinto de la imparcialidad arbitral como se desprende del artículo 15.2. de la ley de arbitraje que establece: “las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad”» (LAHOZ RODRIGO).

Con el fin de abordar la posible solución, se acude a la solución similar ya que “la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 septiembre 2014, con referencia a la de 16 julio 2014, en el fundamento de derecho quinto analiza esta cuestión en un caso de arbitraje administrado por AEADE que afecta a contratos de telefonía móvil, y extiende por imperativo constitucional el preservar el principio de igualdad en el ejercicio de la función jurisdiccional y en el proceso arbitral, aunque en este no se desarrolla una potestad estatal, máxime cuando el laudo firme tiene eficacia de cosa juzgada material y constituye título ejecutivo” (LAHOZ RODRIGO citando SANTOS VIJANDE) por lo que “el respeto al principio de igualdad es un límite infranqueable a la autonomía de la voluntad de las partes en la designación de árbitros, y ello con el fin de que el modo en que ésta se realiza no se traduzca en una merma de la garantía de imparcialidad, lo que a su vez llevaría aparejada la infracción del derecho a que el proceso arbitral sea justo o equitativo” (LAHOZ RODRIGO).

Con la anterior justificación, se procede al examen in casu lo que supuso tener en cuenta variadas reflexiones; a saber: que “la quiebra del principio de igualdad de las partes en la designación del árbitro se manifiesta en: [que] b) El artículo 14.3. del Reglamento establece que cuando las partes acuerden en el convenio que la Asociación designe un árbitro único, deben poder ratificar ese pacto inicial en los escritos de solicitud y de respuesta a la solicitud de arbitraje, ya que, en caso negativo habrá de concedérseles un plazo para designarlo de común acuerdo; y en el artículo 15.7. se establece que, en caso de falta de acuerdo, cuando corresponda a AEADE designar el árbitro único, podrá proponer a las partes de una lista de al menos 3 candidatos para que supriman el candidato/candidatos que les merezcan objeción, y designar al árbitro de entre los que no hayan sido eliminados por las partes, siempre que ello sea posible. Por tanto, no es admisible que la posibilidad de proponer candidatos por las partes se excluya en la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el contrato de adhesión” (LAHOZ RODRIGO).

El desenlace in casu supone que “se quiebra el principio de igualdad de las partes cuando se ha privado al adherente de toda posibilidad de intervenir en el procedimiento de designación de árbitros al imponer la otra parte la administración/institución arbitral que ha de nombrarlo, prescindiendo del procedimiento ordinario que en la Asociación sirve para designación de árbitros, en el que se garantiza la intervención de las partes en el proceso” (LAHOZ RODRIGO).

Pero, vayamos a la simiente de semejante credo. La siembra de la simiente hay que ir a buscarla en el sembradío que en su momento fue regado y al que ahora, nuevamente, se vuelve a irrigar para produzca nuevos frutos pues “como esta Sala [es la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid] ha apreciado, en casos similares, en las Sentencias nº 47/2014, de 16 de julio -recaída en autos de acción de anulación nº 6/2014-, Sentencia de 23 de septiembre de 2014 (autos de anulación 1/2014) y Sentencia 61/2014, de 12 de noviembre -autos 45/2013- (…), el problema suscitado, correctamente enfocado, no tiene que ver, en sentido propio, con la imparcialidad subjetiva del árbitro, sino con una premisa de esa imparcialidad -ya se considere desde un punto de vista objetivo, ya desde la necesidad de salvaguardar la apariencia de imparcialidad. En efecto, la cuestión ahora analizada tiene que ver con la vulneración o no del principio de igualdad en la designación del árbitro, lo cual, resulta evidente, es algo conceptualmente distinto de y apriorístico a la quiebra de la imparcialidad arbitral, como pone de relieve el artículo 15.2 de la ley de arbitraje” (SANTOS VIJANDE).

Y como en ocasiones anteriores, se afronta la cuestión a dilucidar desde una perspectiva holística concerniente al ejercicio [nada menos] de la función jurisdiccional constitucional porque al tiempo que “no sería admisible una dispensa del monopolio constitucional del ejercicio de la función jurisdiccional que no respetara exigencias indeclinables, según la propia Constitución, del desempeño lícito de la función jurisdiccional por el Poder Judicial [como] (…) es el caso, señaladamente, del principio de igualdad, que evita el desequilibrio a favor o en perjuicio de una de las partes” (SANTOS VIJANDE), de igual modo y “aunque en el arbitraje no se desarrolle una potestad estatal, como en el caso de la jurisdicción” (SANTOS VIJANDE) existen “ciertos principios y garantías del ejercicio de la función jurisdiccional [que] han de ser respetados en el proceso arbitral, y máxime cuando se repara en la circunstancia de que los laudos, una vez firmes, tienen eficacia de cosa juzgada material y constituyen un título ejecutivo (artículo 43 de la ley de arbitraje y 517.2.2º de la ley de enjuiciamiento civil)” (SANTOS VIJANDE).

Lo que le lleva a concluir que «en este punto es inconcusa la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre la naturaleza del arbitraje y sobre las garantías que ha de reunir el procedimiento arbitral: la sentencia del Tribunal Constitucional 174/1995 expresamente proclama que “... el arbitraje se considera un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada)”. Coherente con lo anterior es que la ley prevea el respeto al principio de igualdad como límite infranqueable a la autonomía de la voluntad de las partes en la designación de árbitros, y ello con el fin de que el modo en que ésta se realiza no se traduzca en una merma de la garantía de la imparcialidad, lo que a su vez llevaría aparejada la infracción del derecho a que el proceso arbitral sea justo o equitativo, en expresión del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos» (SANTOS VIJANDE).

Por tanto y tomando como punto de partida el relativo a «que ciertos y principios y garantías constitucionales del ejercicio de la función jurisdiccional han de ser respetados en el proceso arbitral, y, entre ellos, señaladamente, el principio de igualdad en la conformación y sustanciación del arbitraje, dada su naturaleza de “equivalente jurisdiccional”» (SANTOS VIJANDE), se procede a establecer un listado de supuestos en los que sería infringido el mentado “principio de igualdad en la conformación y sustanciación del arbitraje” (SANTOS VIJANDE). Veamos cuáles sean esos.

El primero concierne a que el “principio de igualdad en la designación de árbitros (…) obliga a respetar un principio muy elemental: que quien juzga no sea una de las partes (nemo iudex in causa propria) (…). En el bien entendido de que lo determinante es la infracción objetiva del principio de igualdad en virtud de una posición de privilegio, que es reprobable incluso aunque no haya sido deliberada o maliciosamente buscada: ...no es necesario -para que se infrinja el principio de igualdad- que la parte más fuerte haya actuado consciente de su prepotencia para situarse en una posición de privilegio, sino que basta con que la otra parte se encuentre limitada en su posibilidad de actuación” (SANTOS VIJANDE).

La segunda hipótesis atañe a “que el convenio arbitral disponga que la designación de un árbitro o de la mayoría de los árbitros se realice por una sola de las partes” (SANTOS VIJANDE).

La tercera probabilidad incumbe a “que las partes acuerden designar al árbitro o árbitros de entre los que figuren en una lista elaborada por un tercero cuando esa lista de árbitros entrañe un desequilibrio a favor de uno de los contratantes: así sucede, por ejemplo, si en la lista sólo figuran miembros de una determinada asociación a la que pertenezca sólo una de las partes” (SANTOS VIJANDE).

La cuarta verosimilitud afectaría a que “según qué casos, (…) la designación del árbitro se produjera sin libertad real de una de las partes, porque se impusiera como cláusula de adhesión de un contrato/tipo o como una condición general de contratación: la preponderancia del predisponente en la designación del árbitro o en la participación en el procedimiento de su designación habrá de ser analizada en las circunstancias de cada caso, pues, de concurrir, entrañaría una insubsanable quiebra del principio de igualdad” (SANTOS VIJANDE).

Toda esa suma de conjeturas tiene la pinta de constituir un nuevo corpus iuris arbitralis. Dimensión ésta sirve para escudriñar en la última de las posibilidades apuntadas in casu. Leamos, pues, el “caso”. En tal sentido, se indica que “no cabe, por mor de un contrato de adhesión, privar al adherente de toda posibilidad de intervenir en el procedimiento de designación de árbitros -adherente cuya autonomía de la voluntad, por definición, está seriamente restringida-, cuando el pre-disponente impone la Asociación arbitral que lo ha de nombrar, prescindiendo, además, del procedimiento ordinario que esa Asociación sigue para la designación de árbitros, en el que intervienen ambas partes en un momento del procedimiento -artículo 14.3 de la ley de arbitraje- y, eventualmente, hasta en dos -arts. 14.3 y 15.7 Reglamento de la AEADE” (SANTOS VIJANDE).

Y, «en una situación como la descrita -que es la que concurre en este caso (antecedente 2.3 del laudo) es cuando esa voluntad unilateral predominante -propia del contrato de adhesión- convierte la voluntad del adherente, en lo tocante a la designación del árbitro, en algo puramente formal, quimérico o ilusorio, que esta Sala [es la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid] reprueba como contrario a un principio esencial del orden público en el procedimiento arbitral: la necesidad de que exista paridad, igualdad real y efectiva, nada más y nada menos que en lo que concierne a la entraña y esencia misma del arbitraje: la fiabilidad del procedimiento en que se designa a ese tercero imparcial llamado árbitro; por eso el artículo 15.2 de la ley de arbitraje permite que “las partes puedan acordar libremente el procedimiento para la designación de árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad”: y no hay igualdad posible en una cláusula inserta en un contrato de adhesión en que la parte predominante le dice a la parte más débil de la relación contractual que ha de aceptar, sin posibilidad alguna de intervención -dice el ponente- en el nombramiento, el árbitro que nombre el tercero que él le impone, y que le impone» (SANTOS VIJANDE).

Y una vez seleccionado el punto de vista, me centraré en el voto particular que, como ya va siendo habitual o “doctrina”, emite el magistrado VIEIRA MORANTE frente al criterio del ponente y SANTOS VIJANDE [y del que puede beneficiarse el ponente LAHOZ RODRIGO].

Advierto en estas líneas iniciales que me alineo con el criterio discursivo del referido voto particular por considerar que su argumentación goza de mejor acierto que los criterios aducidos por el ponente SANTOS VIJANDE y porque, en fin, la base del argumentario del ponente SANTOS VIJANDE para estimar la petición de anulación del laudo arbitral en un arbitraje administrado por AEADE queda reflejado perfectamente -al menos así me lo parece- en el relato del voto particular que emite el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE. 

Así que por una razón de una elemental economía argumentativa que, de no ser asumido, sólo haría perturbar la comprensión al uso del paciente lector, me remitiré al argumentario del voto particular que emite el magistrado VIEIRA MORANTE. Pero, antes me posicionaré de nuevo; a saber: no es nulo el convenio arbitral porque la designación de árbitro la realice la institución arbitral ya que en la ley de arbitraje no se contempla un trámite particular y concreto en el que se deba, preceptivamente, poner en conocimiento de las partes quienes va a ser árbitro. Al respecto, el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE, en su voto particular, comienza desgranando, pienso para mí, ciertos puntos o cuestiones propias del debate.

A tal fin, comienza diciendo el magistrado discrepante que el «planteamiento de la demanda, respecto de la causa de nulidad alegada al amparo del apartado f) del artículo 41.1 de la ley de arbitraje, es (…) que “la cláusula arbitral y convenio arbitral imponen imperativamente (al ahora demandante) la designación del árbitro realizada por la contraparte, estableciéndose por tanto el árbitro por una de las partes del contrato ya desde el momento de la contratación la Asociación va a designar el árbitro sin que la contraparte (el demandante) pueda cambiar el contenido de dicha cláusula en este sentido” (VIEIRA MORANTE), por lo que “ha de entenderse que la parte recurrida en nulidad del laudo tiene una posición de claro privilegio... pues se reservó la exclusiva para la designación del árbitro, con la evidente vulneración al principio de igualdad procesal, imparcialidad del árbitro y de defensa, por lo que es notorio que tanto la cláusula, como el convenio o el laudo dictado son manifiestamente contrarios a cualquier idea, por primaria que sea, de moral o justicia, o de pretendida equidad es decir, son manifiestamente contrario al orden público” (VIEIRA MORANTE).

Más adelante, se insiste -en el voto particular que emite el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE- que «“en la propia designación de árbitro solo ha intervenido una de las partes y ello a través de relaciones contractuales anteriores (…) pues no puede obviarse que la Asociación arbitral ha asesorado y ha tenido relaciones de cualquier índole con la entidad solicitante del arbitraje. De hecho, no es de extrañar que los contratos de adhesión hayan sido facilitados por la propia Asociación. Es más, resulta sospechoso que en dichos contratos figuren incluso hasta los aranceles por su intervención arbitral. La consecuencia es que la imparcialidad brilla por su ausencia”» (VIEIRA MORANTE).

Pero, para el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE, parece que hubiera una certidumbre indiscutible -firme, sin contradicción-; a saber: que “en la demanda -de anulación del laudo arbitral- no se cuestiona que haya dejado de seguirse el procedimiento de designación de árbitro previsto en el Reglamento de AEADE y se haya aplicado otro más restrictivo sin intervención de la entidad CENTRAL REPARACIONES DE LA LUZ, S.L., aquí demandante. Directamente se considera nulo el convenio arbitral por disponer la intervención en el arbitraje de la Asociación AEADE, seleccionada por la entidad INTEGRADORES CNT, S.L., afirmando una vinculación entre ambas que imposibilita cualquier nombramiento imparcial de árbitro por AEADE” (VIEIRA MORANTE).

Ergo y con razón -creo-, dice el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE en su voto particular que “de aceptarse ese planteamiento, aunque se hubiera seguido el procedimiento de designación de árbitro previsto en el Reglamento de AEADE la vinculación entre esta institución administradora del arbitraje y aquella empresa imposibilitaría en todo caso un nombramiento imparcial de árbitro” (VIEIRA MORANTE). Sin duda.

Pero a mí me da -como dice el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE en su voto particular- que “no es eso, sin embargo, el argumento mayoritario en el que se basa la sentencia -de la que ha sido ponente el magistrado SANTOS VIJANDE- para anular al laudo arbitral. En vez de ello, “sólo se fija en que se ha seguido en la designación del árbitro un procedimiento más restrictivo para el adherente en el contrato de adhesión que el que correspondería de haber aplicado, en sus propios términos, el Reglamento de AEADE” (VIEIRA MORANTE). Y concluye que no puede hacerse “de peor condición, a la hora de participar en la designación de árbitro, al que en un contrato de adhesión acepta una cláusula que prevé la directa designación del árbitro por AEADE que a aquel que, con plena libertad (es decir, fuera de un contrato de adhesión) se somete a AEADE y a su Reglamento” (VIEIRA MORANTE). Ya sé que lo común -lo ordinario- es que goce de lozana estima en la contratación por adhesión, la parte adherente. Vale.

Pero, indicado lo anterior, el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE en su voto particular, con retruécano incluido (Dícese de la “inversión de los términos de una proposición o cláusula en otra subsiguiente para que el sentido de esta última forme contraste o antítesis con el de la anterior para referirse a otros juegos de palabras”), contabiliza que “la consecuencia de la estimación de la acción de nulidad, en los términos que acepta la decisión mayoritaria de la Sala, sería que, anulado el laudo, vuelva a iniciarse, si así lo insta una de las partes, el procedimiento arbitral y que se realice la designación de árbitro cumpliendo las previsiones del Reglamento de AEADE” (VIEIRA MORANTE).

Y, entonces, aparece el tan temido retruécano. Según el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE en su voto particular, “de los términos de la demanda, no parece ser ésta la consecuencia pretendida por la demandante. Es más, la nulidad del laudo acordada permitirá la presentación de otra solicitud de arbitraje en la que, aunque se siga el procedimiento de designación de árbitro previsto en ese Reglamento, ninguna variación significativa en la posición de las partes se introducirá, siendo inimaginable que tenga la aquí demandante algún motivo para poner objeciones a alguno de los árbitros ofrecidos cuando su domicilio está en las Palmas y la institución arbitral en Madrid. La nulidad declarada en la sentencia resulta así puramente formalista y carente de efecto material, salvo la demora en la resolución de la controversia objeto de arbitraje” (VIEIRA MORANTE).

Pero, tras fina revolera que, pienso para mí, desea allanar el camino, apuntala -y, ahora, viene lo mejor- que “contrariamente al argumento mayoritario, considero -lo considera el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE en su voto particular- lo siguiente: “en la cláusula arbitral pactaron las partes la aplicación del Reglamento de AEADE, pero también convinieron alguna excepción, como la de atribuir directamente a AEADE la designación de árbitro. Esta es una manifestación del principio de autonomía de la voluntad -aun desdibujado en el contrato de adhesión, y no implica, por sí sola, vulneración de ninguna norma imperativa- no lo es el Reglamento de AEADE- ni desequilibrio entre las partes” (VIEIRA MORANTE).

Y ¿qué dice el reglamento de arbitraje de AEADE? Según el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE en su voto particular, “lo previsto en este Reglamento -el reglamento de arbitraje de AEADE- para la designación de árbitros es un sistema que puede considerarse más garantista, pero no el único que puede cumplir las garantías mínimas” (VIEIRA MORANTE).

Según dice el magistrado VIEIRA MORANTE en su voto particular, “no es inusual que las partes pacten encomendar a un tercero, incluso a una institución arbitral, la designación del árbitro, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) de 14 de diciembre de 2008. Lo esencial es que no se vulnere el principio de igualdad en la designación de los árbitros, como establece el artículo 15.2 de la Ley de Arbitraje” (VIEIRA MORANTE).

Pero, indicado lo anterior, el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE en su voto particular “contacta” con el reglamento de arbitraje de AEADE y dice que «el procedimiento previsto en el artículo 14.3 del Reglamento de AEADE no establece obligatoriamente que las partes ratifiquen el pacto inicial de designación directa de árbitro por la Asociación en los escritos de solicitud y de respuesta a la solicitud de arbitraje. Este artículo establece, literalmente: “cuando las partes lo hubieran acordado o, en su defecto, la Asociación decidiera que procede nombrar un árbitro único, se podrá dar a las partes un plazo conjunto de quince días para que designen al árbitro de común acuerdo, salvo que en los escritos de solicitud de arbitraje y de respuesta a la solicitud de arbitraje ambas partes hayan manifestado su deseo de que el nombramiento se realice directamente por la Asociación, en cuyo caso se realizará sin más trámites. Pasado, en su caso, el plazo de quince días sin que se haya comunicado la designación de común acuerdo, el árbitro único será nombrado por la Asociación”. El término “podrá” indica que es potestativo ese traslado a las partes por 15 días para que designen de común acuerdo el árbitro» (VIEIRA MORANTE).

Y añade el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE en su voto particular que «ese mismo carácter facultativo se deduce del artículo 15.7 del Reglamento de la Corte de Arbitraje: “Cuando corresponda a AEADE designar al árbitro único o al árbitro presidente, la Asociación podrá proponer a las partes una lista de al menos tres candidatos, concediéndoles, en estos casos, un plazo común de diez días para que supriman al candidato o candidatos que les merezcan objeción. La Asociación designará al árbitro en cuestión de entre los que no hayan sido eliminados por las partes, y, de no ser ello posible, conforme a su propio criterio”. Es decir, este artículo tampoco establece como obligatorio, sino sólo como facultativo a AEADE, la proposición a las partes de una lista de tres candidatos a ser nombrados árbitros. Si ejercitara esa opción la institución administradora de arbitraje, designaría árbitro entre los no eliminados por las partes. Pero si no hiciera uso de esa opción -lo que es perfectamente posible a la vista de los términos en los que está redactado ese artículo reglamentario- la designación de árbitro es directa “conforme a su propio criterio”» (VIEIRA MORANTE).

Y, entonces, es preciso concluir que no es nulo el convenio arbitral porque la designación de árbitro la realice la institución arbitral ya que en la ley de arbitraje no se contempla un trámite particular y concreto en el que se deba, preceptivamente, poner en conocimiento de las partes quienes va a ser árbitro.

Por tanto, -dice el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE en su voto particular- que “del sólo hecho de apartarse de las previsiones de ese Reglamento para la designación de árbitro no se puede deducir que se produzca una desigualdad entre las partes. Lo determinante es si la cláusula arbitral, en los términos en los que está pactada (respecto del nombramiento de árbitro, que es lo discutido) es o no abusiva. Una cláusula arbitral, incluida en un contrato de adhesión, que encomiende a un tercero (carente de vinculación con una de las partes) la directa designación del árbitro no puede considerarse, entiendo, susceptible de causar una ventaja a favor de una de las partes y en detrimento de la contraria. Aunque, en efecto, es más garantista dar una mayor intervención a las partes en la designación de árbitro (por ejemplo, seleccionando tres para que descarte cada una de ellas a dos de ellos), tal procedimiento no es esencial para garantizar la igualdad de trato. Pero es que ni siquiera es eso lo que dispone el precepto reglamentario que, según la decisión mayoritaria, haría de mejor condición al que, fuera de un contrato de adhesión, hubiera pactado libremente la íntegra aplicación de ese Reglamento. Ese precepto deja al libre criterio de AEADE la proposición de una lista de, al menos, tres candidatos, pero faculta a la misma institución para la designación directa de árbitro” (VIEIRA MORANTE).

Pero, con independencia de ser -à mon avis- de mejor acabado técnico las indicaciones del magistrado discrepante VIEIRA MORANTE, el ponente SANTOS VIJANDE ignora o prescinde “de la aplicación de la causa especial del apartado d) del artículo 41.1 de la ley de arbitraje y aplica la causa genérica del apartado f) del mismo artículo” (VIEIRA MORANTE); a saber: “que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje” (apartado f) del artículo 41.1 de la ley de arbitraje).

Con esa aplicación se desea proyectar una finalidad incontestable; a saber: reconducir la anulación del laudo arbitral no hacía el artículo 41.1. d) de la ley de arbitraje relativo a que “la designación de los árbitros (…) no se ha[n] ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta ley -es la ley de arbitraje-, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley -es la ley de arbitraje-” (VIEIRA MORANTE) sino hacia la vulneración del orden público que, a diferencia de la vulneración de lo indicado en el artículo 41.1. d) de la ley de arbitraje, es apreciable de oficio por el propio tribunal (artículo 41.2. de la ley de arbitraje).

De ahí que el magistrado discrepante VIEIRA MORANTE considere que eso “no es aceptable y supone una grave y peligrosa hipertrofia de la causa relativa a la infracción de orden público, en cuanto extiende las facultades de este tribunal más allá de la previsión legislativa, permitiendo analizar de oficio cuestiones que dependen exclusivamente de la voluntad de las partes del arbitraje; institución que puede así verse desnaturalizada” (VIEIRA MORANTE). 

Y la pregunta que queda en el aire y que plantea el propio magistrado discrepante VIEIRA MORANTE, sería la siguiente: “¿a partir de ahora tendremos que analizar de oficio el sistema de nombramiento de árbitro, aunque ninguna de las partes lo haya cuestionado?” A ella ya parece haber respondido el togado SANTOS VIJANDE.

Bibliografía:

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LORCA NAVARRETE, A. Mª., La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pág. 39

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SANTOS VIJANDE, J. Mª., Roj: STSJ M 8883/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:8883. Id Cendoj: 28079310012015100069. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 21/o4/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 60/2014. Nº de Resolución: 57/2015. Procedimiento: NULIDAD. Tipo de Resolución: Sentencia.

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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 septiembre 2014, en LORCA NAVARRETE, A. Mª. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo II. Año 2014. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 1089 y ss.

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VIEIRA MORANTE, F. J., (Voto Particular) Roj: STSJ M 8883/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:8883. Id Cendoj: 28079310012015100069. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 21/o4/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 60/2014. Nº de Resolución: 57/2015. Procedimiento: NULIDAD. Tipo de Resolución: Sentencia.

Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU.