ACEPTACIÓN DE LAS REGLAS IBA POR LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL ESPAÑOLA

Los elementos que confluyen en el deber de revelación del árbitro regulados en el artículo 12.1. de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL y artículo 17.2. de la ley de arbitraje respecto a si el árbitro ya nombrado está obligado a revelar tanto las circunstancias sobrevenidas como las anteriores no comunicadas, se incardinan en lo que la ponente POLO GARCÍA denomina “alcance y contenido del deber de revelación de los árbitros”, respecto del cual dice la ponente -y, también, el ponente SANTOS VIJANDE- que “pueden tenerse en cuenta, de un modo puramente indicativo, las causas de abstención previstas en el artículo 219 de la ley orgánica del Poder Judicial para jueces y magistrados”. Pero, que “no obstante, dada la cláusula abierta del artículo 17.3. de la ley de arbitraje, la Sala [la Sal de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid] deja constancia de las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 22 de mayo de 2004, por su precisión en la diferenciación de situaciones, y en la determinación de su incidencia sobre el deber de revelación del árbitro y sobre las consecuencias de la infracción de tal deber, aunque ello no presuponga, claro está, la aceptación de tales consecuencias por la Sala, que habrán ser ponderadas en cada caso”.

Y la verdad es que los múltiples y encontrados intereses que interactúan en un arbitraje, puede que se manifiesten después en un cúmulo de vicisitudes a los que precisamente pretenden hacer frente las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional.

Así que siguiendo la documentada estela asumida por la ponente POLO GARCÍA -y, también, por el ponente SANTOS VIJANDE, aquella dice que «a título puramente ejemplificativo, la IBA señala distintas situaciones de parcialidad del árbitro, que en todo caso deben ser comunicadas, pero que se califican, unas de irrenunciables y otras que, por el contrario, si comunicadas, pese a su importancia, podrían ser dispensadas por las partes, siendo las primeras las que se denominan “Listado Rojo Irrenunciable”, y en concreto son, que: 1.1. Existe identidad entre una de las partes y el árbitro, o el árbitro es el representante legal de una persona jurídica parte en el arbitraje. 1.2. El árbitro es un gerente, administrador o miembro del comité de vigilancia, o ejerce un control similar sobre una de las partes en el arbitraje. 1.3. El árbitro tiene un interés económico significativo en una de las partes o el resultado del asunto lleva aparejado consecuencias económicas significativas para el árbitro. 1.4. El árbitro asesora con regularidad a la parte que lo designó o a su filial y el árbitro o su bufete de abogados percibe por esta actividad ingresos significativos».

Tras este primer recorrido por la Directrices de la IBA conviene destacar que, por lo común, se aprecia que la imparcialidad y/o independencia del árbitro son garantías necesarias para la correcta tramitación del arbitraje que pueden justificarse en estándares que confluyen en “circunstancias” (VIEIRA MORANTE) en las que de las que “a falta de una previsión legal específica” (VIEIRA MORANTE) y al no ser “totalmente adecuadas las causas de abstención y recusación de jueces y magistrados” (VIEIRA MORANTE) “pueden (…) servir de referencia las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 22 de mayo de 2004, aunque -clarifica el ponente VIEIRA MORANTE- carezcan de valor normativo y no puedan prevalecer sobre el Derecho nacional aplicable ni sobre el reglamento de arbitraje que las partes hubieren elegido, ni ser exhaustivas, como se cuidan de precisar los apartados 6 y 7 de su introducción” (VIEIRA MORANTE).

Las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional resultan fructífera cuando en ellas se alude a los estándares ubicables en el listado rojo irrenunciables al enumerar situaciones en las que, aun cuando el árbitro hiciera uso del deber de revelación, no se evitaría el conflicto de intereses. Por su parte, el listado rojo renunciable alude a estándares de conducta del árbitro que justifican un conflicto de intereses con la controversia que ha de laudar pero que son renunciables solo para el supuesto en que las partes del arbitraje conociéndolos, expresamente manifiestan su voluntad, a pesar de conocerlos, de que proceda a laudar. Las Directrices aluden también a la denominada lista naranja que alude a estándares específicos de actuación de la persona nombrada árbitro que “in casu” podrían crear dudas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro. Son estándares de actuación de la persona nombrada árbitro que no le cuestionan irremisiblemente en orden a laudar por lo que ha de asumir el deber de revelarlos y, luego, que son revelados por el árbitro, las partes pueden consentir que proceda a laudar si no se le recusa en plazo por esas mismas partes. Y, por último, aludir a la lista verde en la que se explicitan algunos estándares de conducta de la persona nombrada árbitro que objetivamente no son susceptibles de originar ni de justificar un conflicto de intereses en el árbitro que ha de laudar, y, por lo mismo, el árbitro no asume el deber de revelación respecto de ellos.

Y no sin cierta vehemencia, el ponente VIEIRA MORANTE se enfrasca en la exposición de cada una de las mentadas Directrices por ser “estas Directrices (…) más explícitas que la ley de arbitraje” y que pasa a mostrar al diligente lector de la siguiente guisa; a saber: en tales Directrices se “consideran justificadas aquellas -dice el ponente- dudas por las que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento del asunto llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría -dice el ponente VIEIRA MORANTE- verse influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes (Nota explicativa b) a la Norma General 1)”.

Igualmente, esas Directrices “estiman -dice el ponente VIEIRA MORANTE- que existirán dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro si hubiere identidad entre una de las partes y el árbitro, si el árbitro fuera el representante legal de la persona jurídica parte en el arbitraje o si tuviere una participación económica significativa o interés personal en el asunto en litigio (Nota explicativa d) a la Norma General 1). Comparten el criterio de que nadie puede ser juez y parte a la vez, es decir, que no puede haber identidad entre el árbitro y una de las partes; principio irrenunciable que se ha de aplicar a aquellas personas que sean representantes legales de una persona jurídica parte en el arbitraje, tales como los miembros del consejo de administración o quienes tengan un interés económico significativo en el asunto en cuestión (Nota explicativa d) a la Norma General 2)”.

Prosigue el ponente VIEIRA MORANTE en su interés en acotar las Directrices, pero refiriéndose con particular insistencia y empeño al principio de revelación del árbitro indicando que “en cuanto a las revelaciones del árbitro, [se] recomienda que, si en opinión de las partes, existieren hechos o circunstancias que hicieren dudar acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro, éste deberá poner de manifiesto tales hechos o circunstancias ante las partes, la institución arbitral o cualquier otra institución nominadora (si la hubiere y siempre que así lo prevea el reglamento de arbitraje aplicable) y los co-árbitros, de haberlos, antes de aceptar su designación o, si sobrevinieren tras la aceptación, tan pronto como tenga conocimiento de ellos. (Nota explicativa a) a la Norma General 2) Infiere que un árbitro que revela ciertos hechos o circunstancias que pudieran generar dudas acerca de su imparcialidad o independencia, se considera -dice el ponente VIEIRA MORANTE- a sí mismo imparcial e independiente respecto de las partes, a pesar de haber revelado tales hechos o circunstancias y, por consiguiente, capaz de cumplir con sus deberes de árbitro. De lo contrario -añade el ponente VIEIRA MORANTE-, el árbitro no habría aceptado la designación desde un principio o habría renunciado. (Nota explicativa b) a la Norma General 2)”.

A lo indicado anteriormente, se une según el ponente VIEIRA MORANTE, que “cualesquiera dudas que surjan acerca de si se ha de revelarse algún hecho o circunstancia que pudiera generar dudas acerca de su imparcialidad o independencia, deberá de resolverse a favor de darlo a conocer. Y Al sopesar si existen hechos o circunstancias que hayan de darse a conocer, el árbitro -añade el ponente VIEIRA MORANTE- no tendrá en cuenta si el arbitraje acaba de comenzar o si se halla en una fase avanzada del procedimiento. (Nota explicativa c) a la Norma General 2)”.

No obstante, sigue diciendo el ponente VIEIRA MORANTE, que las Directrices “consideran que el principio de obligación de revelación de las circunstancias que puedan afectar a la imparcialidad o independencia del árbitro debe aplicarse con ciertas limitaciones, puesto que, siguiendo una prueba objetiva para la descalificación de un árbitro, existen ciertos hechos y circunstancias que nunca van a llevar a una descalificación, dichas situaciones -añade el ponente VIEIRA MORANTE- no necesitan ser reveladas, independientemente del punto de vista de las partes. (Nota explicativa a) sobre la Norma General 3)”.

En esa línea argumentativa, el ponente VIEIRA MORANTE se hace eco de que las Directrices “recalcan que las dos pruebas (la prueba objetiva para la descalificación y la prueba subjetiva para la revelación de ciertos hechos y circunstancias) son distintas y están bien diferenciadas entre sí, y que el revelar ciertos hechos o circunstancias no lleva automáticamente a la descalificación. (Nota explicativa a) sobre la Norma General 3)”.

Respecto a qué hechos o circunstancias habrá de revelarse “estiman [las Directrices] (Nota explicativa a) sobre la Norma General 3) que para determinar qué hechos o circunstancias habrá de revelar, el árbitro deberá tener en cuenta todos los factores que sean de su conocimiento, insistiendo en que revelar ciertos hechos o circunstancias no equivale a admitir que existe un conflicto de intereses: El propósito de revelar algún hecho o circunstancia es para permitir a las partes juzgar por sí mismas si están o no de acuerdo con el criterio del árbitro y, si así lo estiman necesario, para -añade el ponente VIEIRA MORANTE- que puedan averiguar más sobre el asunto. (Nota explicativa b) sobre la Norma General 3)”.

En afinidad con lo inmediatamente indicado, el ponente VIEIRA MORANTE, “pone de manifiesto que al examinar la relevancia de determinados hechos o circunstancias para juzgar si existe un posible conflicto de intereses o si se han de revelarse en cada caso particular, deberán tenerse en cuenta razonablemente las actividades del bufete de abogados del árbitro, de haberlo, para cada caso en concreto. Por consiguiente, el simple hecho de que el bufete de abogados del árbitro intervenga en alguna actividad con una de las partes no quiere decir -añade el ponente VIEIRA MORANTE- que automáticamente este hecho dé lugar a un conflicto de intereses, ni que haya que revelarlo (Nota explicativa a) de la Norma General 5)”.

A lo que se une, según el ponente VIEIRA MORANTE, que las Directrices “aclaran también que si una de las partes fuere una persona jurídica que formare parte de un grupo de sociedades con el cual el bufete de abogados del árbitro tuviere alguna vinculación, dicho hecho o circunstancia ha de ser tomado en consideración razonablemente y examinarse -dice el ponente VIEIRA MORANTE- cada caso particular. Por consiguiente, este tipo de circunstancias por si solas no originan automáticamente un conflicto de intereses, ni requieren de revelación automáticamente. (Nota explicativa b) de la Norma General 5)”. A tal fin, las Directrices “recogen el deber del árbitro de actuar con diligencia para averiguar si existe un posible conflicto de intereses y si hubiere circunstancias susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad e independencia. La omisión de revelar un posible conflicto de interés no puede ser excusada -dice el ponente VIEIRA MORANTE- por la ignorancia de su existencia, cuando el árbitro no haya hecho el esfuerzo, en el ámbito de lo razonable, por averiguar la existencia del posible conflicto de intereses. (Nota explicativa c) de la Norma General 6)”.

En fin, las Directrices “igualmente consideran que una recusación posterior presentada sobre la base de que el árbitro no reveló ciertos hechos o circunstancias, no deberá llevar automáticamente a la no designación del árbitro, ni a la descalificación posterior o nulidad del laudo, pues por el solo hecho que el árbitro no haya revelado ciertos aspectos o circunstancias, no debe inferirse -añade el ponente VIEIRA MORANTE- que éste sea parcial o una carente de independencia; sólo los hechos o circunstancias no revelados demostrarán si en realidad esto fuere así (Apartado 6 de la aplicación práctica de las Reglas Generales)”.

Tan meritado enfrascamiento del ponente VIEIRA MORANTE en explicar la sustancia de la que se nutren las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los conflictos de intereses en el arbitraje internacional conduce a la inequívoca conclusión consistente en que, en el futuro jurisprudencial español, aludir a las Directrices IBA es suficiente para satisfacer el deber de revelación en el Reino de España.

Bibliografía:

POLO GARCÍA, S., Roj: STSJ M 6565/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:6565. Id Cendoj: 28079310012015100044. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 12/05/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 67/2014. Nº de Resolución: 40/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Ponente: SUSANA POLO GARCÍA. Tipo de Resolución: Sentencia.

SANTOS VIJANDE. J. Mª., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo II. Año 2014. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. pág. 1134, 1135.

VIEIRA MORANTE. F. J., Roj: STSJ M 10184/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:10184. Id Cendoj: 28079310012015100073. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 02/09/2015 Sección: 1. Nº de Recurso: 64/2014. Nº de Resolución: 61/2015. Procedimiento: NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL. Tipo de Resolución: Sentencia

Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete, Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU.