Entre los estudiosos del arbitraje y en la praxis jurisprudencial arbitral, se asume unánimemente que, mediante el convenio arbitral que se negocia, se accede a un medio extrajudicial de resolución de controversias que sería el arbitraje. No obstante, y con independencia del acierto de la anterior conclusión, es conveniente realizar algunas reflexiones acerca de la expresión medios extrajudiciales.
La primera, nos conduciría a una conclusión no deseada ya que ubicaría el arbitraje en un contexto de obligada hetero/referencia respecto de lo judicial. Pero, obsérvese que el arbitraje no se negocia frente o paralelamente a lo judicial. Muy al contrario. No tiene nada que ver con lo judicial. Ni con la Jurisdicción.
En segundo término, la fuerza de atracción de lo judicial obliga a desconocer la variedad, vastedad y complejidad del arbitraje. Erróneamente suele hablarse de medios extrajudiciales como si fuera un comodín que sirve indiferenciadamente para todo. Pero, no todos los instrumentos de hetero/composición se revelan igualmente aptos para cualquier tipo de actividad compositiva entre dos o más personas ya que el arbitraje no se construye o justifica en el ámbito de lo judicial ni, en su vertiente en positivo que igualaría el quehacer del juez y el del árbitro ni, tampoco, en su vertiente en negativo porque lo que realiza el árbitro se ubica al margen de lo judicial.
Por tanto, lo judicial no sirve de referente para el arbitraje ni el arbitraje se justifica en razón de la omnipresencia o de un empréstito de lo judicial en una sociedad que tiende a la judicialización total. Al arbitraje no le importa, en lo más mínimo, que la judicialización o que la Jurisdicción, sea omnipresente. El arbitraje no es ubicable en la parcela de lo Jurisdiccional. Ni quizás tampoco sea acertado indicar que “a menos Estado‐Poder, más Libertad y más Arbitraje” (CALVO CORBELLA) ya que, en una sociedad democrática, al Estado/Poder Judicial ha de serle totalmente indiferente el cómo actúan en libertad quienes desean acordar o convenir sobre la resolución de sus controversias.
Consecuentemente, el arbitraje ni modifica el orden general ordinario y común de la Jurisdicción y de lo judicial, ni justifica una propuesta metodológica en ese contexto. El arbitraje no es una institución ubicable en la codificación general de la jurisdicción conceptuada como una parcela especial relativa a la existencia de medios extrajudiciales.
Pero, el arbitraje tampoco es lo mismo que mediación. Ambos modelos de solución de controversias están presentes en el ordenamiento jurídico español “viniendo marcada la diferencia, entre uno y otro, por el carácter de mecanismo de autocomposición que tiene la mediación frente al de heterocomposición del arbitraje” (ANTÓN GUIJARRO). En consecuencia, la mediación surge “como un instrumento de autocomposición de conflictos; esto es la labor del mediador se lleva a cabo sin que las partes le otorguen potestad de decisión de la controversia (…) de manera que el cometido que legalmente tiene encomendada la figura del mediador es tan solo la de procurar que las partes alcancen por sí mismas, de manera libre y voluntaria un acuerdo de mediación” (ANTÓN GUIJARRO).
En cambio, el arbitraje “constituye el paradigma de solución de conflictos de carácter heterocompositivo” (ANTÓN GUIJARRO) ya que, la actividad del árbitro, “sí viene legalmente encaminada a la obtención de un pronunciamiento que resuelva el conflicto mediante un laudo en aquellos casos en que las partes, mediante el convenio arbitral, se hayan comprometido a someterse a su decisión, excluyendo de este modo la intervención de los tribunales” (ANTÓN GUIJARRO).
El convenio arbitral como expresión de libertad de negociar el arbitraje justificada en la autonomía de la voluntad, es, ante todo, el resultado de una negociación de carácter jurídico en la que. la exclusiva proyección contractualista, no es suficiente al quedar sin explicar que mediante un contrato se contrata la resolución de una controversia a cambio de un precio. Si mediante un convenio arbitral se contrata a un tercero (llamado árbitro) para la compra de un concreto resultado (llamado laudo arbitral), el arbitraje originaría un desorden público de tal índole que justificaría el control judicial del resultado contratado por ser contrario al orden público o lo que es lo mismo por originar un desorden público (artículo 41.1.1. f) de la ley de arbitraje). Técnicamente la opción contractual para explicar el convenio arbitral justificaría u originaría un desorden público.
De igual modo hay que concluir si se admite que, lo que se inicia con el convenio arbitral es ejercicio de jurisdicción tanto en lo que respecta a la actuación del árbitro como en el desarrollo de las actuaciones arbitrales al originarse, igualmente, un desorden público porque el patrón, guía o diseño de cada una de esas actividades, al no responder a lo que negocialmente convinieron las partes en el convenio arbitral que negociaron y al adoptar un guion jurisdiccional ajeno a lo negociado, daría lugar a un desorden público (artículo 41.1.1. f) de la ley de arbitraje). Técnicamente la opción jurisdiccional para explicar el convenio arbitral también justificaría u originaría un desorden público.
Negociar un convenio arbitral supone que quienes lo negocian tienen que otorgar autonomía jurídica estructural y funcional al árbitro que ha de laudar sin que esa autonomía dependa del pago de un precio por su actividad de laudar. Pero, que tampoco ha de implicar que el árbitro al laudar deba asumir una postura de justificación jurisdiccional que coarte su misión previamente negociada.
Con el convenio arbitral no se negocia un contrato. El convenio arbitral es la expresión de la voluntad de las partes libremente expresada que responde, estructuralmente, a la existencia de un negocio jurídico pero impropio porque con él no se negocia contratar con el árbitro la resolución controversia ni tampoco su actividad de laudar. Lo que negocian las partes con el convenio arbitral es, además, una negociación jurídica en la que el ámbito funcional, en el que se proyecta esa negociación, no es la jurisdiccional sino la de resolución procesal de la controversia que negociaron las partes someter a arbitraje.
La expresión de voluntad de las partes, libremente expresada mediante el convenio arbitral, es de carácter expansivo ya que se expande a supuestos que, aun cuando no se encuentren contemplados en la ley de arbitraje, han de ser conceptuados como convenios arbitrales. En tal sentido y si bien el artículo 11bis de la ley de arbitraje admite el que denomina arbitraje estatutario que supone que, las sociedades de capital, podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen mediante la introducción, en los estatutos sociales, de una cláusula de sumisión a arbitraje, no cierra el paso a que la sumisión a arbitraje sea válida y eficaz aun cuando “no se encuentre incluida en los estatutos sociales y sí, en cambio, en los pactos parasociales” (ANTÓN GUIJARRO) poque, del redactado del artículo 11bis de la ley de arbitraje “en ningún caso cabe extraer que no sea posible establecer dicha sumisión en unos pactos de carácter extraestatutario” (ANTÓN GUIJARRO).
Por último, aludir al denominado efecto negativo de lo negociado, que impide a los tribunales estatales conocer de la controversia que se negoció en el convenio arbitral. Ese efecto negativo no justifica una posible cuestión de competencia entre tribunales y árbitros al no poseer jurisdicción el árbitro y sí la competencia que la ley de arbitraje le asigna conocida como principio competencia de la competencia (artículo 22 de la ley de arbitraje) y que las partes han de tener en cuenta al negociar el convenio arbitral por lo que se incurre en yerro cuando «el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón acuerda estimar la declinatoria de jurisdicción por sometimiento de la cuestión a mediación, “declarándose la falta de competencia de este Juzgado para conocer del presente procedimiento"» (ANTÓN GUIJARRO) porque, lo que ha resuelto, se proyecta sobre “su falta de jurisdicción (que no de su competencia)” (ANTÓN GUIJARRO).
Y, de igual modo, se incurre en yerro cuando se afirma que, la inexistente cuestión de competencia entre un árbitro y un tribunal, podría tener sustento en que a los árbitros si bien «no están investidos de potestad jurisdiccional, tendrán la consideración de “equivalente jurisdiccional”» (BARRÓN LÓPEZ) por lo que, de igual modo se incurre en yerro, cuando se dice que, “el fundamento del efecto negativo del arbitraje (...), [se] encuentra en la naturaleza jurisdiccional del arbitraje...” (CABALLOL ANGELATS) como si la jurisdicción del tribunal estatal encontrara en el árbitro su homónima mediante una supuesta jurisdicción arbitral con la que competir y que permitiría que, al ser conceptuadas por igual (la jurisdicción del tribunal estatal y la jurisdicción del árbitro), sería posible que el árbitro con su jurisdicción renunciara a la jurisdicción estatal mediante el efecto negativo del convenio arbitral tal y como se ha afirmado (CARRERAS LLANSANA, CREMADES SANZ-PASTOR). No. El arbitraje no tiene naturaleza jurisdiccional ni el árbitro tiene jurisdicción. El árbitro tiene competencia (artículo 16 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL y 22 e la ley de arbitraje). Ni árbitro ni juez compiten jurisdiccionalmente.
Bibliografía:
ANTÓN GUIJARRO, J., Roj: AAP O 452/2021 - ECLI:ES: APO:2021:452A Id Cendoj: 33044370012021200058 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Oviedo Sección: 1 Fecha: 05/04/2021 Nº de Recurso: 677/2020 Nº de Resolución: 57/2021 Procedimiento: Recurso de apelación Tipo de Resolución: Auto.
BARRÓN LÓPEZ, C., Verificación de la declinatoria de un pacto parasocial acordando la sumisión a arbitraje en lugar de mediación. Auto Audiencia Provincial de Oviedo 1ª de 5 de abril de 2021, en LA LEY MEDIACIÓN y Arbitraje. nº 9 octubre-diciembre 2021. Editorial Wolters Kluwer. pág. 5/7.
CABALLOL ANGELATS, Ll., El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje. Barcelona 1997, pág. 14, 15, 41 y 47.
CALVO CORBELLA, J. C., El arbitraje como cuestión de Estado, en LA LEY MEDIACIÓN y Arbitraje, julio-septiembre 2020, 03, pág. 6/22, 7/22, 8/22.
CARRERAS LLANSANA, J., Contribución al estudio del arbitraje. Ensayo de derecho comparado. Estudios de Derecho Procesal. Barcelona 1962, pág. 436.
CREMADES SANZ-PASTOR, B., Estudios sobre Arbitraje. Madrid 1977, pág. 190, 191.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La base negocial del arbitraje. El convenio arbitral. Edición instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 24, 103, 104, 160.
Autor del comentario de jurisprudencial arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. C. electrónico: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com