La autonomía del convenio arbitral obliga a que, los miembros de una sociedad mercantil, queden afectados por el ámbito de esa autonomía desplegada por el convenio arbitral en el tráfico societario. Los problemas, no obstante, pueden surgir en los supuestos en que, la aceptación de su eficacia no sea el resultado del acto constitutivo de la sociedad mercantil sí a la introducción en los estatutos sociales de un convenio arbitral de sumisión a arbitraje en el que se acordó que esa sumisión lo sería a un arbitraje de equidad, le sigue su transformación en un convenio arbitral en el que se opta por un arbitraje de derecho.
Se podría argumentar que se está “ante la introducción de una nueva cláusula arbitral, por lo que la aprobación de dicho acuerdo exige la mayoría cualificada del artículo 11 bis 2 de la ley de arbitraje, que no se alcanzó en la junta general de 9 de octubre de 2018” (Caballero García).
Pero, como se comprenderá cuando en un convenio arbitral ya existente, se cambia únicamente el modo de resolver la controversia pasando de la resolución en equidad a una resolución en derecho de la controversia societaria, no se está en presencia de “una nueva cláusula de arbitraje, en el sentido de introducir una institución nueva allí donde no existía, sino de una modificación estatutaria de la previamente existente donde ya se contemplaba la solución de las controversias mediante la sumisión a arbitraje (a una de las dos modalidades de arbitraje, el arbitraje de equidad), para pasar a la otra modalidad de sumisión a arbitraje (de derecho) en la nueva redacción” (Caballero García).
Como se ha dicho “debemos tener presente que la ratio legis del artículo 11 bis de la ley de arbitraje es exigir un quorum reforzado porque con la introducción de la cláusula de sumisión a arbitraje se limitaría el derecho de los socios a recurrir a la vía judicial para la resolución de los conflictos”. Pero, se ha de tener en cuenta que esa “limitación ya existía con anterioridad. Por ello, en principio -se sigue diciendo- no sería exigible la mayoría reforzada del artículo 11 bis 2 de la ley de arbitraje” si, a mayor abundamiento, “la nueva redacción de la cláusula estatutaria se adapta al régimen general establecido en la vigente ley de arbitraje, sin olvidar que la nueva redacción no excluye la posibilidad del arbitraje de equidad cuando así lo autoricen expresamente para ello las partes”.
Y, de igual modo, hay que concluir cuando en el convenio arbitral societario se introduce el arbitraje institucional porque cualquiera que sea el sistema que se adopte (ya lo sea el ad hoc o libre o el institucional) “nos encontraremos ante árbitros independientes e imparciales (artículo 17.1 de la ley de arbitraje)” a lo que se une que “la sustitución del arbitraje ad hoc por el arbitraje institucional permite a las partes decidir a cuál institución y a qué reglas se adhieren (incluso pueden acordar la remisión a las reglas de equidad) y en los casos de desacuerdo, pueden acudir a los tribunales para resolver sobre la designación” (Caballero García).
Bibliografía:
Caballero García, F., (ponente que expresa el parecer de la Sección) Roj: SAP M 16699/2022 - ECLI:ES: APM:2022:16699 Fecha: 14/11/2022 Nº de Recurso: 1390/2021 Nº de Resolución: 842/2022 Tipo de Resolución.
Lorca Navarrete, A. Mª., La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal y la Agencia Española para la Cooperación Internacional y el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pág. 201 y ss.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal. E-mail: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007 y web: www.leyprocesal.com