Conviene indicar que, la ley española de arbitraje, justifica un tribunal arbitral alineado con la modalidad de arbitraje de derecho y de equidad. Es una propuesta normativa que se caracteriza por asumir la opción que ya adoptara la ley española de arbitrajes privados de 1953 que se apartó del modelo de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 que distinguía entre juicio arbitral y amigable composición con un deseo, confesado, de no seguir ese precedente, inaugurando la distinción entre el arbitraje de derecho y el de equidad. Pero, aunque la semántica utilizada sea diversa, antes y ahora, no ha de ser considerada determinante para proclamar que, la ley de arbitraje, acuña un tipo de arbitraje que antes no existiera con la ley de enjuiciamiento civil de 1881, lo que obliga a realizar una serie de precisiones.
Así, en la ley de enjuiciamiento civil de 1881 se tipificaba la amigable composición como una modalidad de los denominados juicios de árbitros que se regulaban en su Título V, Libro II. Concretamente, en su Sección Segunda y con la rúbrica “Del juicio de amigables componedores”, caracterizaba el juicio de aquellos amigables componedores porque era emitido “sin sujeción a formas legales y según su saber y entender” (artículo 833 de la ley enjuiciamiento civil de 1881).
El denominado juicio de amigables componedores se caracterizaba porque los árbitros no se hallaban obligados a guardar, en su actuación, “reglas de procedimiento”, lo que suponía que, los árbitros amigables componedores, “se limitaran a recibir los documentos que les presenten los interesados, a oírlos y a dictar sentencia” (artículo 833 de la ley enjuiciamiento civil de 1881). Pero, suponía, también, que al resolver los árbitros “según su saber y entender”, no se sometían a formas legales, no ya in procedendo -ausencia de formas-, sino -y, más importante- in iudicando. Al no existir tales requerimientos, inexorablemente vinculados a la irreductible aplicación de la norma jurídica -o sea, in iudicando-, actuaban en equidad en tanto en cuanto era consustancial al arbitraje de equidad la no obligación de aplicar normas jurídicas. Como no se aplicaba la norma jurídica indeclinablemente, se debía aplicar, como contrapunto, la equidad; pues si no existen normas jurídicas que aplicar ni criterio de equidad que seguir, el resultado final sería irracional, falto de lógica y arbitrario.
En efecto, la amigable composición, de la ley de enjuiciamiento civil de 1881, no era sino una modalidad de arbitraje de equidad, como la que ahora regula la ley de arbitraje vigente, pero sin perjuicio de blindarlo a través de la aplicación de normas jurídicas cuando las partes indiquen al árbitro normas jurídicas que desean que aplique. No obstante, son posibles formas puras de arbitraje de equidad cuando se negocie en el convenio arbitral la actuación de un amigable componedor o se autoriza su decisión en conciencia o ex aequo et bono.
Son bastantes las legislaciones en lengua española que han adoptado la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL que acogen la figura del amigable componedor que resuelve ex aequo et bono o en conciencia. Es el caso del artículo 81 de la Ley n.º 27 449 de Arbitraje Comercial Internacional de Argentina, según el cual “el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor solo si las partes lo han autorizado expresamente a hacerlo así”. El artículo 28.3) de la Ley n.o 19 636 de arbitraje comercial internacional de Uruguay adopta una misma literalidad al indicar que “el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor solo si las partes lo autorizan expresamente”. Sería el denominado arbitraje de equidad contrapuesto al arbitraje de derecho. El artículo 1445 del Código de Comercio de los Estados Unidos de México, tras aludir, como pauta de conducta jurídica del árbitro o árbitros, el arbitraje de derecho, a continuación, admite que el tribunal arbitral decidirá como amigable componedor y añade “o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo”. El artículo 37 del Decreto n.o 67-95 de la Ley de Arbitraje de la República de Guatemala alude a la amigable composición, puesto que «en el arbitraje de equidad (ex aequo et bono), también llamado amigable composición, los árbitros no se encuentran obligados a decidir en base a las normas de derecho, sino que pueden hacerlo “en conciencia” o “según su leal saber y entender”». El artículo 24.d) y e) de la Ley n.o 540 de mediación y arbitraje, aprobada el 25 de mayo del 2005, de la República de Nicaragua también alude al arbitraje de equidad como el que responde a la resolución de la controversia ex aequo et bono, al indicar que el «“Arbitraje de Derecho”: Se da cuando los árbitros resuelvan la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable» y el «“Arbitraje de Equidad” (ex aequo et bono): se da cuando el Tribunal Arbitral resuelve conforme a sus conocimientos profesionales y técnicos». En efecto, y según el artículo 24.e) de la ley nicaragüense, el tribunal podrá estar integrado por profesionales expertos en la materia objeto de arbitraje, excepto lo que las partes dispongan para ese efecto. En este caso, el tribunal resolverá las controversias ex aequo et bono, según los conocimientos sobre la materia objeto de arbitraje y el sentido de la equidad y la justicia de sus integrantes. También el artículo 28.3) de la Ley n.o 8937 de 27 de abril de 2011 sobre arbitraje comercial internacional de Costa Rica al indicar que “el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor”. El artículo 28.3) de la Ley n.o 19 971 sobre arbitraje comercial internacional de Chile cuando alude a que “el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor”. Alude también a que “el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor” el artículo 7.01.3) de la Ley n.o 10 de 10 de enero de 2012, Ley de Arbitraje Comercial Internacional en Puerto Rico.
También es posible que se acuda a la resolución en equidad vinculando, la equidad, con la conciencia. Es el supuesto que prevé el artículo 1445 del Código de Comercio de los Estados Unidos de México y también el artículo 57.3. del DL. n.o 1071 que norma el arbitraje en el Perú al aludir que “el tribunal arbitral decidirá en equidad o en conciencia, solo si las partes le han autorizado expresamente para ello”. O que se equipare la resolución en equidad con la amigable composición y en conciencia; o que se acuda a la resolución en equidad como símil a amigable composición y esta última como equivalente a resolución en conciencia o según leal saber y entender (del árbitro o árbitros) como se indica en el artículo 32 de la Ley n.o 1879 de arbitraje y mediación de la República del Paraguay que alude a que «en el arbitraje de equidad o de amigable composición, los árbitros no se encuentran obligados a resolver en base a las normas de derecho, sino que pueden hacerlo en conciencia o según su leal saber y entender», o se acuda, en fin, a la contraposición entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad, pero residenciándola en la figura del árbitro por lo que es posible distinguir entre el árbitro de derecho y árbitro de equidad. Así se expresa el artículo 8 de la Ley de arbitraje comercial de la República de Venezuela (Gaceta Oficial n.o 36 430 de 7 de abril de 1998) cuando indica que “los árbitros pueden ser de derecho o de equidad. Los primeros deberán observar las disposiciones de derecho en la fundamentación de los laudos. Los segundos procederán con entera libertad, según sea más conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad”. A lo que se añade en el precepto que: “si no hubiere indicación de las partes sobre al carácter de los árbitros se entenderá que decidirán como árbitros de derecho”.
Por su parte, la ley española de arbitraje distingue entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad. La distinción es seguida por algunas legislaciones de arbitraje en lengua española que han adoptado la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL como es el caso del artículo 34.3.a) y b) del Decreto n.o 161-2000 sobre arbitraje y conciliación de la República de Honduras, que alude a que “el arbitraje en cuanto a su naturaleza puede ser: a) En derecho: Es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. b) En equidad: Es aquel en que los árbitros deciden según el sentimiento común y la equidad”. Aunque ese mismo precepto se refiere al que denomina arbitraje técnico como “aquel en el cual los árbitros pronuncien su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio” (artículo 34.3.c) del Decreto n.o 161-2000 sobre arbitraje y conciliación de la República de Honduras). Igualmente, el artículo 4.2) del Decreto n.o 67-95 de la Ley de Arbitraje de la República de Guatemala alude a la contraposición entre arbitraje de derecho y equidad cuando se refiere a la naturaleza del arbitraje: “puede ser: a. En derecho: Es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. b. En equidad: Es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”.
En el apartado VII de la exposición de motivos de la ley española de arbitraje se dice que se opta “por el arbitraje de derecho en defecto de acuerdo de las partes” por ser “la orientación más generalizada en el panorama comparado”. De modo que “el arbitraje de equidad queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pactado expresamente, ya sea a través de una remisión literal a la equidad, o a términos similares como decisión en conciencia, ex aequo et bono, o que el árbitro actuará como amigable componedor. No obstante, si las partes autorizan la decisión en equidad y al tiempo señalan normas jurídicas aplicables, los árbitros no pueden ignorar esta última indicación”.
Ante la necesidad de concretar qué se entiende por equidad en un arbitraje de equidad, su característica más sobresaliente hay que ir a buscarla en que «la decisión del árbitro se basa en un juicio personal y subjetivo de éste sin otro fundamento que su “leal saber y entender”» (CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ). Pero, no basta con que su decisión sea el fruto de un “juicio personal y subjetivo”, basado en su «“leal saber y entender”» (CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ). La equidad, como propensión a decidir por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley, obliga a que, lo que se decida en equidad, se “apoye en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios motivadores tenidos en cuenta a la hora de adoptarla” (CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ) porque, mientras en el “arbitraje de derecho, en donde el árbitro debe de fundamentar en razones jurídicas, en el de equidad basta la exposición de unas razones basadas en máximas de experiencia, reglas lógicas, conocimientos científicos o empíricos, así como en los usos o en criterios de convivencia generalmente aceptados en cada sector de las relaciones sociales” (CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ).
Pero, la decisión del árbitro en equidad no está “contraindicada o resulta vedada a la utilización de criterios jurídicos” (CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ) por lo que, “la utilización de términos jurídicos en la quaestio decidhendi, resulta no obligatoria (…) pero sí posible” (CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ) sin que, la utilización de esos términos jurídicos fruto del pronunciamiento en equidad, justifiquen la petición de anulación del laudo arbitral cuando, el pronunciamiento en equidad además de ser lógico y razonable, su componente jurídico no origina un agravio o gravamen a ningunas de las partes.
Bibliografía:
CONCEPCIÓN RODRÍGUEZJ. L., Roj: STSJ CL 1735/2021 - ECLI:ES: TSJCL:2021:1735 Id Cendoj: 09059310012021100042 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Burgos Sección: 1 Fecha: 29/04/2021 Nº de Recurso: 1/2021 Nº de Resolución: 5/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La base negocial del arbitraje. El convenio arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 84 y ss.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete, Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. E-mail: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com