La base negocial del convenio arbitral no compite con la potestad jurisdiccional de un tribunal estatal a que alude el artículo 117.3. de la Constitución y, por tanto, el efecto negativo del arbitraje no se justifica “en la naturaleza jurisdiccional del arbitraje (CABALLOL ANGELATS) y sí el en la autonomía negocial del convenio arbitral porque no existen dos jurisdicciones, la del tribunal estatal, de un lado, y la del árbitro, de otro (que sería la Jurisdicción arbitral) que, al ser correlativas, puedan competir entre sí.
Para comprenderlo aún mejor conviene tener presente que «las normas relativas a la jurisdicción, al igual que las de la competencia objetiva y funcional, son normas de orden público, pertenecen al ius cogens y no pueden ser alteradas por las partes, pudiendo apreciarse de oficio en cualquier momento, incluso en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación. En cambio, la sumisión de la controversia a arbitraje no participa de esa naturaleza, no constituye una cuestión de orden público que pueda y deba analizarse de oficio por los tribunales, sino que es precisa su invocación por el demandado, tal como se deriva de lo dispuesto en los artículos 39 y 63 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil (SAINZ PEREDA).
El resultado final que se obtiene es el propio de un efecto puramente cronológico, positivo y no jerárquico que evita que un tribunal estatal (judicial lo llama el artículo 6.3. del Convenio de Ginebra) asuma un favor iurisdictionis con anterioridad a la negociación del convenio arbitral que cuestionaría la competencia del árbitro (principio competencia de la competencia) para la pronunciarse sobre la validez de lo negociado en el convenio arbitral por ser un principio que “atañe a problemas tan complejos como la distribución de competencias entre subsistemas estatales de solución de controversias o la reafirmación legislativa de la jurisdicción arbitral sobre la del Poder Judicial” (SÁNCHEZ DE HARO).
No es posible la cuestión de competencia entre un tribunal y el árbitro cuando lo que se discute es el arbitraje que se negoció porque lo que está en juego no es la jurisdicción del tribunal respecto de la competencia del árbitro, sino el modelo de decisión elegido para resolver la controversia: el jurisdiccional o el arbitral. El tribunal estatal nunca puede hacer declinar su jurisdicción en un árbitro porque el árbitro ni es un órgano jurisdiccional ni posee jurisdicción. Por contra, el tribunal estatal debe separarse del conocimiento de la controversia respecto de la que se ha negociado que sea resuelta mediante arbitraje al atribuírsele el favor arbitralis que surge de la libertad de negociar la resolución de la misma. Y ahí termina el pronunciamiento del tribunal estatal. Pero, nunca es posible poner en el mismo nivel competencial a juzgados y/o tribunales estatales y a árbitros como si entre ellos pudieran promoverse cuestiones de competencia justificadas en que el árbitro ostenta una misma jurisdicción que la que ostenta el tribunal estatal pudiendo competir entre ellos.
No es posible que la sumisión a arbitraje determine “la falta de competencia objetiva de los tribunales para conocer de la cuestión que es objeto de litigio” porque haya sido sometida a arbitraje según lo dispuesto en el artículo 48 de la ley de enjuiciamiento civil (ABELLA MAESO) que obligaría a que el tribunal se abstuviera por falta de competencia objetiva.
El planteamiento de la cuestión de competencia objetiva entre un tribunal y un árbitro no es posible ya que la sumisión a arbitraje “no se difiere a otro órgano jurisdiccional con competencia distinta por razón de la materia, sino a tribunales arbitrales, lo que implicaría falta de jurisdicción, y en tal sentido, no sería de aplicación el artículo 48 de la ley de enjuiciamiento civil, sino el artículo 37 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil” (ABELLA MAESO). Y aun en este supuesto, “el artículo 39 de la ley de enjuiciamiento civil prevé que el demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por (…) haberse sometido a arbitraje (…) la controversia” (ABELLA MAESO). Sin previa declinatoria no es posible impedir a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje (artículo 11.1 de la ley de arbitraje) sin que el tribunal pueda o tenga atribuida competencia para pronunciarse por propia iniciativa sobre la competencia del árbitro (principio competencia de la competencia) porque entre un tribunal estatal y un árbitro no es posible plantear cuestiones de competencia aun cuando se ha dicho por ARENAS GARCÍA que “no es extraño (…) que en materia de competencia judicial, litispendencia y también sometimiento a arbitraje se intente recurrir con cierta frecuencia a este mecanismo [la cuestión de competencia] con el fin de paliar las consecuencias de haber dejado transcurrir un plazo o, también, no haber realizado la alegación de forma correcta o completa”.
En definitiva, el árbitro al poseer competencia (principio competencia de la competencia) para la pronunciarse sobre la validez de lo negociado en el convenio arbitral, no interfiere ni compite con la jurisdicción estatal pues el principio competencia de la competencia “implica que debe ser el propio árbitro quien resuelva los conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegación de nulidad del contrato del cual puede formar parte el pacto arbitral y aun de este último, lo que se resume en la idea de que el árbitro tiene competencia para revisar su propia competencia” (SÁNCHEZ DE HARO).
Bibliografía:
Abella Maeso, S., Roj: SAP M 2955/2022 - ECLI:ES: APM:2022:2955 Id Cendoj: 28079370112022100078 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 11 Fecha: 10/02/2022 Nº de Recurso: 115/2021 Nº de Resolución: 56/2022 Procedimiento: Recurso de apelación Tipo de Resolución: Sentencia.
Arenas García, R., Verificación de la existencia de una cláusula de sometimiento a arbitraje ¿cabe el control de oficio? Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 11ª de 10 de febrero de 2022, en LA LEY mediación y arbitraje. Abril- junio 11, pág. 6/14.
Caballol Angelats, Ll., El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje. Barcelona 1997, pág. 14, 15, 41 y 47.
Lorca Navarrete, A, Mª., La cuestión de competencia entre un tribunal y un árbitro (Auto de la Audiencia Provincial de Logroño de dos de julio de 2021. Ponente: Daniel Sánchez de Haro), en Boletín de la Corte Vasca de Arbitraje 17 de junio de 2022. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN=1336.
Lorca Navarrete, A, Mª., La validez de lo negociado en el convenio arbitral no interfiere ni compite con la jurisdicción estatal (Auto de la Audiencia Provincial de Logroño de 2 de julio de 2021. Ponente: Daniel Sánchez de Haro), en Boletín de la Corte Vasca de Arbitraje 24 de junio de 2022. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN=1337
Lorca Navarrete., A. Mª., La base negocial del arbitraje El convenio arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 160 y ss.
Sainz Pereda, C., en Lorca Navarrete, A. Mª., Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2008, §377, pág. 100, 101, 102.
Sánchez de Haro, D., Roj: AAP LO 460/2021 - ECLI:ES: APLO:2021:460A Id Cendoj: 26089370012021200460 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Logroño Sección: 1 Fecha: 02/07/2021 Nº de Recurso: 299/2020 Nº de Resolución: 121/2021 Procedimiento: Recurso de apelación Tipo de Resolución: Auto.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Director Asociado del Master Oficial en Arbitraje Comercial Internacional que imparte la Universidad Internacional de La Rioja. (UNIR). Catedrático de Derecho Procesal.