(SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE 27 DE ABRIL DE 2021 PONENTE: DAVID SUÁREZ LEOZ)
El artículo 41.1. d) de la ley de arbitraje (artículo 34.2. a) i) de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL) justifica el control judicial del laudo arbitral ex profeso, en el incumplimiento del acuerdo negociado que hayan alcanzado las partes sobre el nombramiento del árbitro o árbitros salvo que lo que se negoció es contrario a una norma imperativa de la ley de arbitraje, o si no se negoció sobre la designación de árbitros, el proceder de las partes -el, in procedendo- es contrario a la normativa de la ley de arbitraje.
En el examen y estudio del control judicial del laudo arbitral aquejado por el incumplimiento de las partes de lo que hubieren negociado sobre el nombramiento del árbitro o árbitros, es preciso abordar algunas cuestiones previas.
La primera, de entre ellas, atañe a la necesidad de conceptuar la persona del árbitro. Al respecto, el árbitro es la persona natural según el artículo 13 de la ley de arbitraje; o, lo que es lo mismo, la persona naturalmente física, por lo que, el control judicial del laudo arbitral encontraría justificación en el laudo arbitral pronunciado por una persona jurídica o social o en que en el acuerdo negociado que hayan alcanzado las partes sobre el nombramiento del árbitro, lo sea de una persona jurídica.
Es, además, un control judicial sobre el laudo arbitral que se proyecta ineludiblemente sobre quién, de modo efectivo, es nombrado árbitro por su condición de persona natural de modo que, el laudo arbitral, sólo pueda ser pronunciado por el árbitro que actúe como tal árbitro y no como delegado o representante de una persona jurídica, aunque ésta última pueda proceder a gestionar y administrar el arbitraje y, a consecuencia de su gestión y administración, lleve a cabo la designación de árbitros (artículo 14. 1. de la ley de arbitraje).
De igual modo, el control judicial del laudo arbitral tendrá lugar cuando, el árbitro que lo que pronuncia, no se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles que le permita actuar como árbitro (artículo 13 de la ley de arbitraje); lo que implica que, de no hallarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, nos ubicaríamos ante una irregularidad que afecta a la designación del árbitro o colegio arbitral que haría el laudo arbitral susceptible de control judicial.
Además, el ejercicio pleno de los derechos civiles, del que ha de gozar el árbitro, tiene un referente; a saber: podrá actuar como árbitro siempre que no se lo impida la legislación a la que pueda estar sometido en el ejercicio de su profesión (artículo 13 de la ley de arbitraje). Por tanto, es posible el control judicial del laudo arbitral sobre quien procedió laudar como árbitro y no podía hacerlo según la legislación a la que se encuentra sometido y en la que se le excluye para poder laudar. Circunstancia la anterior que requerirá especial cuidado en el arbitraje internacional en el que es habitual que concurran árbitros de diversas nacionalidades.
Pero, correlativamente, el control judicial del laudo arbitral sobre el árbitro persona natural se proyecta sobre el árbitro suspectus qui litem fecit suam. O sea, el árbitro que no ha sido o no ha permanecido durante el arbitraje independiente e imparcial. O, que haya mantenido con las partes una relación personal, profesional o comercial por lo que, en línea muy acorde con nuestro ordenamiento jurídico alineado con el denominado sistema jurídico del civil law con claro anclaje en la ley orgánica del Poder Judicial y en la vigente ley de enjuiciamiento civil, podrá ser recusado (artículo 18 de la ley de arbitraje) si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia por no poseer las cualificaciones convenidas o negociadas por las partes.
No alude, en cambio, la ley de arbitraje a la existencia de un conflicto de intereses (artículo 17 de la ley de arbitraje, aunque tampoco alude a la existencia de un conflicto de intereses el artículo 12 de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL) y sí, en cambio, a la existencia de circunstancias. Esas circunstancias son las que justificaran el deber de revelación del árbitro (artículo 17 de la ley de arbitraje. En igual sentido, el artículo 12 de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL) que es el supuesto más habitual -en lugar de acudir a la recusación del árbitro- para que se aparte el propio árbitro -o, sea apartado- del arbitraje en el sistema jurídico del common law.
No obstante, el artículo 17 de la ley de arbitraje (y, de igual modo, el artículo12 de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL) es uno más de esos preceptos que certifican la convergencia entre sistemas jurídicos tan diversos como son el sistema jurídico del civil law y el sistema jurídico del common law avalada, esa confluencia de sistemas jurídicos, en primer lugar, por acudir, en su apartado 2), al deber de revelación desconocido en la praxis jurisdiccional de los tribunales en el sistema jurídico del civil law en el que, en cambio, el instrumento que se utiliza es la denominada abstención del tribunal, para terminar acudiendo, ese artículo 17 de la ley de arbitraje (y, de igual modo, el artículo12 de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL) en su apartado 3), a la recusación del árbitro que éste sí que es ya un instrumento habitual de apartamiento del tribunal estatal del conocimiento del proceso.
Por tanto, son dos los instrumentos de los que se vale el artículo 17 de la ley de arbitraje (y, de igual modo, el artículo12 de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL) para apartar el árbitro del arbitraje. Uno, de clara justificación en el sistema jurídico del common law como lo es su deber de revelación (aun cuando es evidente que el artículo 17 de la ley de arbitraje no desea huir de conceptualmente de la abstención al utilizarla como parte de su rúbrica). El otro, de evidente justificación en el sistema jurídico del civil law como es la posibilidad de recusarlo. Pero, obsérvese que el artículo 17 de la ley de arbitraje (y, de igual modo, el artículo12 de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL) desea principiar otorgando la iniciativa al árbitro al aludir en su apartado 2) a que “la persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia” para proseguir, en los supuestos en que el árbitro no revele, con su recusación ya que “un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia” (artículo 17.3. de la ley de arbitraje y, de igual modo, el artículo12 de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL).
Con arreglo a la anterior metodología, no es de extrañar que la parte que plantea el control judicial, aluda al «incumplimiento de las reglas del IBA, y en concreto con el supuesto 3.1.5 de la lista naranja (enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que dependiendo de los hechos del caso en particular, pueden a los ojos de las partes, crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro), en la que se señala que: “el árbitro desempeña en la actualidad funciones de árbitro o lo ha hecho dentro de los tres años anteriores, en otro arbitraje con tema relacionado en el que estaba involucrada una de las partes o una afiliada de las partes”, supuesto en el que el árbitro tiene la obligación de revelarlas al resto de las partes del procedimiento» (SUÁREZ LEOZ). Pero, aunque “la árbitra designada cumpliera formalmente con la citada obligación de dar a conocer a las partes su, al parecer, intervención en otros procedimientos anteriores, en los que ha sido parte F., dicha circunstancia no podía ser desconocida por ésta, y ello por la sencilla razón de que si en procedimientos arbitrales anteriores ha intervenido la árbitra, de igual manera lo ha hecho la mercantil FNAC en su condición de parte en dichos procedimientos, por lo que no cabe alegar ahora, tal como hace en la demanda, sorpresa o desconocimiento” (SUÁREZ LEOZ) por lo que, “bien pudo hacer uso del procedimiento de recusación, si consideraba que la cuestionada árbitra no reunía los requisitos de imparcialidad e independencia” (SUÁREZ LEOZ).
En definitiva, la recusación de la árbitra se justifica porque, previamente, la árbitra no hizo uso de su deber de revelación de modo que, al no ser recusada, la parte, que ahora plantea la anulación del laudo arbitral, “incurrió en una clara falta de diligencia, que ahora no puede trasladar a la árbitra, como fundamento de uno de los motivos de anulación” del laudo arbitral (SUÁREZ LEOZ).
Bibliografía:
HINOJOSA SEGOVIA, R., Desestimación de la acción de anulación de un laudo arbitral por inexistencia de infracción del orden público y por ausencia de falta de imparcialidad e independencia de la árbitra, en LA LEY MEDIACIÓN y Arbitraje. nº 9 octubre-diciembre 2021. Editorial Wolters Kluwer. pág. 1/11 y ss.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., El control judicial del laudo arbitral. Edición instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2019, pág. 149.
SUAREZ LEOZ, D., Roj: STSJ M 4129/2021 - ECLI:ES: TSJM:2021:4129 Id Cendoj: 28079310012021100115 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/04/2021 Nº de Recurso: 52/2020 Nº de Resolución: 19/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia
Autor del comentario de jurisprudencial arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. C. electrónico: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com