Cuando las partes negocian el contenido del convenio arbitral no negocian atribuirle Jurisdicción. Negocian que resuelva la controversia que constituye su objeto porque saben o debieran saber que el árbitro va a poseer competencia para resolverla al justificarse su competencia exclusivamente en la extensión negocial que las partes que negociaron el convenio arbitral, atribuyen a su competencia.
Esa competencia del árbitro sustentada en el principio competencia de la competencia, que le permite resolver la controversia mediante el laudo arbitral que pronuncie, se le reconoce desde el momento mimo en que se negocia el convenio arbitral por quienes lo negocian conscientes de que ese reconocimiento de su competencia la avala el artículo 16 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL y el artículo 22 de la ley de arbitraje que, en lo esencial, es una copia del correlativo artículo 16 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL respecto del que la Nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006 dice que “Título IV El párrafo l) del artículo l6 adopta los dos importantes principios (aún no reconocidos generalmente) de “Kompetenz-Kompetenz” y de la separabilidad o autonomía de la cláusula compromisoria. El primero implica que el tribunal arbitral podrá decidir independientemente acerca de su propia competencia, incluso sobre toda excepción que se haya opuesto contra la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje, sin tener que recurrir a un tribunal estatal. La separabilidad de la cláusula compromisoria supone que ésta debe considerarse un acuerdo independiente de las demás condiciones del contrato. Por ende, toda decisión del tribunal arbitral por la que se disponga que el contrato es nulo no comportará de pleno derecho la nulidad de la cláusula compromisoria”.
En términos muy similares se expresa el apartado V de la exposición de motivos de la ley de arbitraje, pero con el añadido consistente en que “bajo el término genérico de competencia han de entenderse incluidas no sólo las cuestiones que estrictamente son tales, sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pronunciamiento de fondo sobre la controversia (salvo las relativas a las personas de los árbitros, que tienen su tratamiento propio)” y sin perjuicio de que “el hecho de que una de las partes colabore activamente en la designación de los árbitros no supone ningún tipo de renuncia tácita a hacer valer la incompetencia objetiva de éstos” ya que “la parte está simplemente contribuyendo (negociando) a designar a quien o a quienes podrán decidir sobre dicha competencia” pues “lo contrario abocaría a la parte a una situación absurda: debería permanecer pasiva durante la designación de los árbitros para poder luego alegar su falta de competencia sobre la controversia”.
La importancia del principio competencia de la competencia estriba en que “se ha convertido en uno de los factores más destacados en el desarrollo del arbitraje comercial a nivel mundial. De hecho, hoy en día es casi incuestionable que la autonomía del arbitraje y su desarrollo se basan principalmente en la exigibilidad de los acuerdos arbitrales a partir de este principio” (GUERRERO-ROCCA). Como se comprenderá, resulta poco menos que extravagante afirmar que «la palabra “competencia” enlaza demasiado con la nota judicial y llama la sustitución terminológica» (YÁÑEZ VELASCO).
El árbitro asume competencia para resolver la controversia porque la ley de arbitraje le reconoce esa competencia. No porque se le reconozca a su favor la existencia de una Jurisdicción originaria como sí se le reconoce a un juez o tribunal estatal. El reconocimiento de su competencia posee el complemento de lo que negocien las partes en el convenio arbitral al concluir con su negociación, negociar y aceptar igualmente su competencia.
A su vez, la competencia del árbitro es posible conceptuarla “desde una perspectiva positiva, como la manifestación o prolongación del convenio arbitral y sus efectos; y desde la óptica negativa, que los tribunales estatales quedan inhibidos de poder pronunciarse sobre esta materia por estar entregada a la justicia arbitral” (SÁNCHEZ DE HARO).
El principio competencia de la competencia es “una regla de prioridad, entendida en su sentido cronológico (y no jerárquico) y viene referida tanto al efecto positivo como al efecto negativo del convenio arbitral” lo que supone que “los árbitros son los primeros en pronunciarse sobre su competencia y entretanto queda excluida la jurisdicción ordinaria, que solo interviene con posterioridad” ya que de lo que “se trata es de evitar conflictos previos de competencia de los árbitros o de validez del convenio arbitral que afecten directamente, entorpeciéndolo, al desarrollo del procedimiento arbitral” (SÁNCHEZ DE HARO).
Bibliografía:
GUERRERO‐ROCCA, G. A., Balance a 10 años del reconocimiento al efecto —dual del Principio Kompetenz-Kompetenz en Venezuela, en LA LEY MEDIACIÓN y Arbitraje, abril-junio 2021, 07, pág. 2/21.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La base negocial del arbitraje. El convenio arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 92, 93, 94.
SÁNCHEZ DE HARO, D., Roj: AAP LO 460/2021 - ECLI:ES: APLO:2021:460A Id Cendoj: 26089370012021200460 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Logroño Sección: 1 Fecha: 02/07/2021 Nº de Recurso: 299/2020 Nº de Resolución: 121/2021 Procedimiento: Recurso de apelación Tipo de Resolución: Auto.
YÁÑEZ VELASCO, R., Comentarios a la nueva ley de arbitraje. Tirant Lo Blanch. Valencia 2004, pág. 392.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU.