La actividad del árbitro es posible conceptuarla como una incumbencia que, al menos en lo que a los hechos respecta, se expresa mediante alegaciones que se remiten a una verificación empírica sujeta a prueba y contraprueba, abierta a la negación o, en su caso, a la confirmación a través del contradictorio.
En ese contexto, la verificación empírica de esas incumbencias, puede que tenga su punto de partida en un convenio arbitral fruto de “un intercambio de escritos de demanda y contestación” y siempre que “su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra” (artículo 9.5. de la ley de arbitraje y 7. 5) de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL) por lo que «a través de la vía indirecta de la presunción”» que regula (RODRÍGUEZ PADRÓN), se pueda acceder al denominado convenio arbitral tácito.
No cabe duda que, las incumbencias del árbitro han de acomodarse a lo que las partes han procedido a negociar en el convenio arbitral que ha de ser objeto de una «interpretación flexible (no formalista)” (POLO GARCÍA) por ser la «que prevalece en la doctrina, en la que se sostiene que “basta que el convenio arbitral contenga por escrito y claramente el consentimiento de las partes de someterse a las decisiones de los árbitros”» (POLO GARCÍA) de conformidad con las “declaraciones de voluntad concordes de las partes” (POLO GARCÍA) y por ser “la interpretación que más se ajusta al espíritu de la ley [de la ley de arbitraje] respecto a la simplificación de formas y facilitación del arbitraje, en sintonía con su función y respeto al principio de la autonomía privada” (POLO GARCÍA) y porque la “doctrina jurisprudencial que rige en esta materia es la de la seguridad en las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir en contra de los actos propios, y las normas de la buena fe del artículo 7 del código civil” (POLO GARCÍA).
El denominado convenio arbitral tácito no es, por tanto, tan sólo una creación normativa. Irrumpe en la praxis arbitral con el apoyo de la jurisprudencia arbitral. Por ello, el alcance de la presunción que se regula en el artículo 9.5. de la ley de arbitraje (que acoge, a su vez, lo dispuesto en el artículo 7. 5) de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL) al proyectarse “nada menos que [a] suplir a posteriori la exigencia de pacto explícito e inequívoco” (RODRÍGUEZ PADRÓN), obliga a que “debe probarse (…) la afirmación de pacto o convenio arbitral, y la falta de oposición -ante el árbitro- de su carencia” (RODRÍGUEZ PADRÓN) ya que “el consentimiento tácito al arbitraje ha de partir sin duda (a modo de actitud aquiescente) de una afirmación explícita de la parte que lo impulsa” (RODRÍGUEZ PADRÓN) por lo que “habrá de probarse que no se cumplen los presupuestos señalados para poder entender aplicable la presunción, que tiene naturaleza de presunción iuris tantum” (RODRÍGUEZ PADRÓN)
Admitida la existencia de una presunción iuris tantum que tanto puede suponer o considerar que se ha suscrito un convenio arbitral como que no, el artículo 9.5. de la ley de arbitraje (artículo 7. 5) de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL), “establece una presunción favorable al escenario arbitral que se deduce del comportamiento de las partes ante el árbitro al aceptar -y no negar- el transcurso del procedimiento arbitral y actuar en él con patente sumisión” (RODRÍGUEZ PADRÓN).
Bibliografía:
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RODRÍGUEZ PADRÓN, C., Roj: STSJ M 4141/2021 - ECLI:ES: TSJM:2021:4141 Id Cendoj: 28079310012021100118 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/04/2021 Nº de Recurso: 90/2020 Nº de Resolución: 22/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
RODRÍGUEZ PADRÓN, C., Roj: STSJ M 5212/2021 -ECLI:ES: TSJM:2021:5212 Id Cendoj: 28079310012021100173 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 28/04/2021 Nº de Recurso: 82/2020 Nº de Resolución: 26/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
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Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU.