En la naturalidad de la persona que suscribe y negocia un convenio arbitral ahormada por la norma, han de concurrir unos determinados elementos de capacidad que la tipifican y distinguen y que, a su vez, condicionan la procedibilidad negocial del arbitraje.
Por lo pronto, en la ley de arbitraje los elementos negociales de capacidad del convenio arbitral, son diversos de los que se tipificaban en la cláusula compromisoria y en el compromiso arbitral de la ley de arbitrajes de derecho privado de 1953 en la que la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral, se hallaba plenamente justificada ya que los requisitos de capacidad de la cláusula compromisoria y del compromiso arbitral no eran los mismos. Esa distinción fue ciertamente importante porque la ley de arbitrajes de derecho privado de 1953 mantenía una normativa restrictiva de los elementos que tipifican la cláusula compromisoria que justificaba nada más iniciado el arbitraje, la intervención jurisdiccional. Además, en la ley de arbitrajes de derecho privado de 1953 el denominado contrato preliminar de arbitraje o cláusula compromisoria, a diferencia del compromiso, sólo se hallaba sujeto a los elementos generales de capacidad que establecía el código civil (artículo 7 de la ley de arbitrajes de derecho privado). En cambio, el compromiso arbitral debía regirse por los requisitos de capacidad, objeto y forma que establecía la propia ley de arbitrajes de derecho privado de 1953 (artículo 12 y ss. de la ley de arbitrajes de derecho privado de 1953).
Frente a la yuxtaposición positivizada de elementos de capacidad ahormados por la ley de arbitrajes de derecho privado de 1953 que concurrían en la cláusula compromisoria y no en el compromiso arbitral, el convenio arbitral que surgió con la ley de arbitraje de 1988 no tuvo ese tipo de condicionamientos. Incluso, se podría indicar que sin condicionamientos de capacidad. Si se procede a la lectura del actual artículo 9 de la ley de arbitraje, no se realiza una mención típica de ninguno de los tipos de capacidad conocidos. No obstante, en la ley de arbitraje la capacidad se vincula con la exigencia de capacidad de obrar que, para la validez de los contratos se regulan en el código civil (artículo 1261 código civil) lo que acredita la proyección negocial del convenio arbitral. En similares términos se pronunciaba para la ley de arbitraje de 1988, GASPAR LERA cuando dice que «en relación con la capacidad necesaria para formalizar un convenio arbitral, ninguna mención hace el legislador en la ley de 1988. A falta pues de un pronunciamiento expreso al respecto debe acudirse, teniendo en cuenta el carácter negocial del convenio arbitral, a los principios generales de la contratación».
En el código civil, la capacidad de obrar se ubica en la mayoría de edad por lo que la persona física, mayor de edad, podrá suscribir y negociar un convenio arbitral. No obstante, existen elementos subjetivos de capacidad afectados por el convenio arbitral en los que no se produce una convergencia plena entre los elementos de capacidad para suscribir y negociar un convenio arbitral y los propios del código civil. Así, y por poner un ejemplo, la existencia de una causa de recusación en el árbitro según los artículos 1255 y 6.3. código civil podría provocar la nulidad de lo negociado en el convenio arbitral si a esa negociación se le conceptúa como un contrato. Pero, la solución de la ley de arbitraje es distinta y no es proclive a la declaración de esa nulidad ya que “... del nombramiento del árbitro deduce la demandante como primera conclusión la nulidad del contrato mismo por inidoneidad de la persona del árbitro al no reunir los requisitos de ajenidad, independencia y neutralidad que la figura exige” (VALDÉS-SOLÍS CECCHINNI). Pero, ha de aclararse que «a) la idoneidad del árbitro no es causa de nulidad (sería, en todo caso, de anulabilidad por error en la persona, artículo 1266 del código civil, no alegada) y b) en el caso enjuiciado la parte demandante [del control judicial del laudo arbitral] no puede invocar la causa de recusación en tanto conocía su existencia y en el mismo contrato las partes eximieron (negociaron) al árbitro de las posibles incompatibilidades operando plenamente el párrafo 2 del artículo 17 de la ley de arbitraje siendo inviable la estimación de tal causa de nulidad» (VALDÉS-SOLÍS CECCHINNI).
En efecto, y cuando se alega la ausencia en el árbitro de los requisitos de imparcialidad e independencia y no se ha procedido a su recusación en el arbitraje del que está conociendo, se incurre “en una clara falta de diligencia” (SUÁREZ LEOZ) que no es posible “trasladar a la árbitra, como fundamento de uno de los motivos de anulación (del laudo arbitral), ya que la infracción de ésta (de esa ausente diligencia) se revela meramente formal y claramente subsanable” (SUÁREZ LEOZ). O, como se ha indicado, “el hecho de no haber recusado a la árbitra en el momento oportuno supuso la tácita aceptación de sus circunstancias para dirimir el arbitraje” (ÁLVAREZ MERA).
Bibliografía:
ÁLVAREZ MERA, L., De la relevancia de recusar oportunamente al árbitro, en LA LEY Mediación y Arbitraje nº 10. Enero-marzo 2022. Editorial Wolters Kluwer, pág. 7/8.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La base negocial del arbitraje. El convenio arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 141, 142.
SUÁREZ LEOZ, D., Roj: STSJ M 7839/2021 - ECLI:ES: TSJM:2021:7839 Id Cendoj: 28079310012021100228 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 06/07/2021 Nº de Recurso: 42/2020 Nº de Resolución: 50/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
VALDÉS-SOLÍS CECCHINNI, F., Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 29 de mayo de 1992, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 1993, §31, pág. 423, 425.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Director Asociado del Master Oficial en Arbitraje Comercial Internacional que imparte la Universidad Internacional de La Rioja. (UNIR). Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU.