El ámbito negocial que proporciona asiento al convenio arbitral permite que con ocasión de lo que se negocia se comprenda en su ámbito de negociación la adopción de medidas cautelares que se proyectarían sobre ese ámbito de negociación porque como bien indica el artículo 11.3. de la ley de arbitraje “el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas”.
No cabe duda que el legislador español, de conformidad con lo dispuesto en artículo 17 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL, “sigue la recomendación de las Naciones Unidas [y] acoge como base la Ley Modelo y, además, toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comisión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia (…) de adopción de medidas cautelares (apartado I de la exposición de motivos de la ley de arbitraje).
El modus operandi de la medida cautelar que se solicita con ocasión de haberse negociado un convenio arbitral lo diseña el propio legislador en el apartado III de la exposición de motivos de la ley de arbitraje al indicar que “se aclara que la solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supone en modo alguno renuncia tácita al arbitraje; aunque tampoco hace actuar sin más el efecto negativo del convenio arbitral” Con esa aclaración el legislador desea que queda despajada “cualquier duda que pudiere subsistir acerca de la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya comenzado” lo que según ese mismo legislador es una posibilidad que aun cuando “es indudable a la luz de la ley de enjuiciamiento civil (…) es importante que se recoja también en la legislación de arbitraje” y lo que se une, a más, que “da cobertura a una eventual solicitud de medidas cautelares ante un tribunal extranjero respecto de un arbitraje regido por la ley española”.
No ha de sorprender, por tanto, que la ley de arbitraje asuma una regulación de la medida cautelar con ocasión del convenio arbitral negociado, holgada que surge del deseo expresado por el legislador consistente en que su regulación a través del artículo 23 de la ley de arbitraje, incorpore “una de las principales novedades de la ley: la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares” que si bien “puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral”, se considera en caso contrario, “que la aceptan” (apartado V de la exposición de motivos de la ley de arbitraje) de modo que el legislador establece una presunción legal a favor de que las partes adopten medidas cautelares que solo se podría destruir, como indica el propio legislador, cuando sea “excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral”.
De otro lado y como no puede ser de otro modo, el legislador no interviene en la competencia del árbitro (principio competencia de la competencia) en el momento de asumir su competencia para proceder a la adopción de una medida cautelar ya que, como indica el propio legislador, “si dentro de la actividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva, esta ley [es la ley de arbitraje] les reconoce a los árbitros la primera, salvo acuerdo en contrario de las partes”. Pero, ese mismo legislador advierte que esa competencia del árbitro “no deroga ni restringe la posibilidad, prevista en los artículos 8 y 11 de esta ley [es la ley de arbitraje] y en la ley de enjuiciamiento civil, de que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares” por lo que “las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del principio de buena fe procesal” (apartado V de la exposición de motivos de la ley de arbitraje).
Por lo demás conviene tener presente que la ley de arbitraje “ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito de esta potestad cautelar” del árbitro (apartado V de la exposición de motivos de la ley de arbitraje) que puede materializarse “mediante laudos parciales, que pueden versar sobre (…) medidas cautelares” (apartado VII de la exposición de motivos de la ley de arbitraje) aunque inmediatamente ese mismo legislador advierte igualmente que “obviamente, los árbitros carecen de potestad ejecutiva, por lo que “para la ejecución de las medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términos que si de un laudo sobre el fondo se tratara” (apartado V de la exposición de motivos de la ley de arbitraje).
Mediante tan expresivas indicaciones del legislador de la ley de arbitraje “y si bien es verdad que las exposiciones de motivos y preámbulos de las leyes no tienen valor normativo, no es menos cierto que revelan la razón de ser, la esencia y las circunstancias que la rodean, centrando su alcance en proporcionar el criterio hermenéutico de la norma a la que preceden, mostrando en ellos su objetivo y finalidad” (REY HUIDOBRO). Atendiendo, por tanto, a tales antecedentes legislativos sería posible realizar una serie de anotaciones.
Primero, que no es posible la práctica de una medida cautelar sin auxilio judicial (REY HUIDOBRO).
Segundo, que con arreglo a los artículos 8.3., 11.3. y 44 de la ley de arbitraje “los árbitros pueden adoptar medidas cautelares en el arbitraje, con carácter previo a la demanda o durante su tramitación” (REY HUIDOBRO).
Tercero, que “dentro de la actividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva” (REY HUIDOBRO).
Cuarto, que la ley de arbitraje atribuye al árbitro la vertiente declarativa de la actividad cautelar salvo acuerdo en contrario de las partes. No, la ejecutiva (REY HUIDOBRO).
Quinto, que “si los árbitros adoptan medidas cautelares que estimen necesarias, sus decisiones al respecto quedarán sujetas a las normas sobre anulación y ejecución forzosa de los laudos, que se regirá por lo dispuesto en la ley de enjuiciamiento civil (artículo 44 de la ley de arbitraje) (REY HUIDOBRO).
Sexto, que “la potestad judicial en materia de adopción de medidas cautelares se contempla en la ley de arbitraje como una opción junto a la competencia de los árbitros” (REY HUIDOBRO).
Séptimo, que si bien el árbitro tiene competencia para acordar una medida cautelar “no la tienen para proceder a su ejecución para lo cual ha de acudirse a la autoridad judicial (artículo 23 de la ley de arbitraje en relación con el artículo 545.2 de la ley de enjuiciamiento civil)” (REY HUIDOBRO).
Octavo, que el árbitro carece de potestad ejecutiva, por lo que para la ejecución de las medidas cautelares “será necesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términos que si de un laudo sobre el fondo se tratara” (REY HUIDOBRO).
Noveno, que es inasumible la “ejecución directa de la medida cautelar por parte del árbitro que la adoptó” (REY HUIDOBRO).
Décimo, que la ley de arbitraje “no deroga ni restringe la posibilidad de que la parte interesada inste de un tribunal la adopción de medidas cautelares” (REY HUIDOBRO).
Décimo, que “las potestades arbitrales y judiciales en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del principio de buena fe procesal” (REY HUIDOBRO).
Undécimo, que cuando la ley de arbitraje permite que la parte interesada inste de un tribunal la adopción de medidas cautelares su regulación se rige por la ley de enjuiciamiento civil por lo que contra la resolución por la que la acuerda “no cabe recurso (artículo 733.2. de la ley de enjuiciamiento civil)” porque “en tanto no se formule oposición, la resolución que acuerda la medida cautelar es intangible, sin que el tribunal pueda alterarla ni modificarla por su propia decisión, ni siquiera acudiendo a la posibilidad de modificación de las medidas cautelares que contempla el artículo 743 de la ley de enjuiciamiento civil porque la legitimación para solicitarla corresponde exclusivamente al actor y al demandado, no al tribunal” (ILUNDAIN MINONDO)
Duodécimo, “si con posterioridad a acordar la medida cautelar el tribunal ha considerado desacertada su resolución, puede acudir a los mecanismos de nulidad legalmente previstos o esperar a la impugnación de las medidas que la parte cautelada pueda realizar por el procedimiento de los artículos 739 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil, pero lo que en ningún caso puede hacer es reponer motu proprio y fuera de cualquier cauce legal, la decisión ya adoptada” (ILUNDAIN MINONDO)
Décimo tercero, que el tribunal que procede a reponer motu proprio y fuera de cualquier cauce legal, su decisión sobre la medida cautelar adoptada origina un desorden público procesal que supone “la quiebra del derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución” (SÁNCHEZ POS).
Bibliografía:
Ilundain Minondo, Mª del M., Roj: AAP M 3673/2021 - ECLI:ES: APM:2021:3673A Id Cendoj: 28079370082021200053 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 8 Fecha: 07/07/2021 Nº de Recurso: 627/2021 Nº de Resolución: 214/2021 Procedimiento: Recurso de apelación Tipo de Resolución: Auto.
La palabra inmodificabilidad no está en el diccionario de la lengua española. Consúltese: https://dle.rae.es/inmodificabilidad?m=form.
Lorca Navarrete, A. Mª., La resolución que acuerda la medida cautelar con ocasión de un arbitraje es intangible, en Boletín de la Corte Vasca de Arbitraje de 29 de julio de 2022. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN=1367.
Lorca Navarrete, A. Mª., La base negocial del convenio del arbitraje. El convenio arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 155 y ss.
Rey Huidobro, J. I., Roj: SAP GI 287/2022 - ECLI:ES: APGI:2022:287 Id Cendoj: 17079370022022100092 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Girona Sección: 2 Fecha: 04/03/2022 Nº de Recurso: 28/2022 Nº de Resolución: 95/2022 Procedimiento: Recurso de apelación Tipo de Resolución: Sentencia.
Sánchez Pos, Mª. V., La adopción de medidas cautelares previas e inaudita parte pendiente el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero. Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de julio de 2021, en LA LEY Mediación y Arbitraje nº 10. Enero-marzo 2022. Editorial Wolters Kluwer, pág. 9/13.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal.