La actividad del árbitro se puede conceptuar como una incumbencia que, al menos en lo que a los hechos respecta, se expresa mediante alegaciones que se remiten a una verificación empírica sujeta a prueba y contraprueba, abierta a la negación o, en su caso, a la confirmación a través de un contradictorio reglado según las garantías procesales que se comprenden en el artículo 24 de la ley de arbitraje.
En ese contexto, la verificación empírica de esas incumbencias, puede que tenga su punto de partida en un convenio arbitral fruto de “un intercambio de escritos de demanda y contestación” y siempre que “su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra” (artículo 9.5. de la ley de arbitraje y 7. 5) de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL) por lo que «a través de la vía indirecta de la presunción”» que regula (RODRÍGUEZ PADRÓN), se puede acceder al denominado convenio arbitral tácito.
No cabe duda que, las incumbencias del árbitro han de acomodarse a lo que las partes han procedido a negociar en el convenio arbitral que ha de ser objeto de una interpretación flexible (no formalista) (POLO GARCÍA) por ser la «que prevalece en la doctrina, en la que se sostiene que “basta que el convenio arbitral contenga por escrito y claramente el consentimiento de las partes de someterse a las decisiones de los árbitros”» (POLO GARCÍA) de conformidad con las declaraciones de voluntad concordes de las partes (POLO GARCÍA) y por ser “la interpretación que más se ajusta al espíritu de la ley [de la ley de arbitraje] respecto a la simplificación de formas y facilitación del arbitraje, en sintonía con su función y respeto al principio de la autonomía privada” (POLO GARCÍA) y porque la “doctrina jurisprudencial que rige en esta materia es la de la seguridad en las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir en contra de los actos propios, y las normas de la buena fe del artículo 7 del código civil” (POLO GARCÍA).
Por ello, el alcance de la presunción que se regula en el artículo 9.5. de la ley de arbitraje (que acoge, a su vez, lo dispuesto en el artículo 7. 5) de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL) al proyectarse “nada menos que [a] suplir a posteriori la exigencia de pacto explícito e inequívoco” (RODRÍGUEZ PADRÓN), obliga a que “debe probarse (…) la afirmación de pacto o convenio arbitral, y la falta de oposición -ante el árbitro- de su carencia” (RODRÍGUEZ PADRÓN) ya que “el consentimiento tácito al arbitraje ha de partir sin duda (a modo de actitud aquiescente) de una afirmación explícita de la parte que lo impulsa” (RODRÍGUEZ PADRÓN) por lo que “habrá de probarse que no se cumplen los presupuestos señalados para poder entender aplicable la presunción, que tiene naturaleza de presunción iuris tantum” (RODRÍGUEZ PADRÓN)
Sin duda, el elemento estructural que permite que el convenio arbitral opere como una presunción iuris tantum es posible hallarlo en que no sea objetable activándose tanto respecto de las personas que quedarían bajo su amparo como en relación con el objeto que se presume sometido a la competencia del árbitro (principio competencia de la competencia) (ALAÑÓN OLMEDO). Por el contrario, su objeción lo haría inexistente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9.5. de la ley de arbitraje (el artículo 9.5. de la ley de arbitraje dice que “se considerará que [no] hay convenio arbitral”).
Bibliografía:
Alañón Olmedo, F., Roj: STSJ GAL 692/2023 - ECLI:ES: TSJGAL:2023:692 Id Cendoj: 15030310012023100019 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Coruña (A) Sección: 1 Fecha: 07/02/2023 Nº de Recurso: 9/2022 Nº de Resolución: 6/2023 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
Lorca Navarrete, A. Mª., La base negocial del arbitraje. El convenio arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 38.
Lorca Navarrete, A. Mª., La voluntad de someterse a arbitraje ha de poder ser apreciada de un modo claro (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2021. Ponente: Celso Rodríguez Padrón). Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN=1271.
Polo García, S., en Lorca Navarrete., A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 967.
Rodríguez Padrón, C., Roj: STSJ M 4141/2021 - ECLI:ES: TSJM:2021:4141 Id Cendoj: 28079310012021100118 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/04/2021 Nº de Recurso: 90/2020 Nº de Resolución: 22/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal. E-mail: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007.