La actividad del árbitro es posible conceptuarla como una incumbencia que, al menos en lo que a los hechos respecta, se expresa mediante alegaciones que se remiten a una verificación empírica sujeta a prueba y contraprueba, abierta a la negación o, en su caso, a la confirmación a través del contradictorio.
En el origen de su incumbencia, el árbitro ha de acomodarse a lo que las partes han procedido a negociar en el convenio arbitral que ha de ser objeto de una «interpretación flexible (no formalista)” (POLO GARCÍA) por ser la «que prevalece en la doctrina, en la que se sostiene que “basta que el convenio arbitral contenga por escrito y claramente el consentimiento de las partes de someterse a las decisiones de los árbitros”» (POLO GARCÍA) de conformidad con las “declaraciones de voluntad concordes de las partes” (POLO GARCÍA) y por ser “la interpretación que más se ajusta al espíritu de la ley [de la ley de arbitraje] respecto a la simplificación de formas y facilitación del arbitraje, en sintonía con su función y respeto al principio de la autonomía privada” (POLO GARCÍA) y porque la “doctrina jurisprudencial que rige en esta materia es la de la seguridad en las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir en contra de los actos propios, y las normas de la buena fe del artículo 7 del código civil” (POLO GARCÍA).
En definitiva, es “doctrina jurisprudencial reiteradísima” (SANTOS VIJANDE) la que indica que “a la hora de ponderar la existencia y efectos de un convenio arbitral, es imprescindible preservar las exigencias de la buena fe y de la congruencia con los propios actos, siendo posible apreciar su existencia y validez, aun de forma tácita, por actos concluyentes, como, v.gr., haber consentido un previo procedimiento arbitral en resolución de controversia derivada de las mismas relaciones jurídicas...”. (SANTOS VIJANDE). En particular, es posible la “aplicación del concepto del consentimiento tácito, pero no por mera inactividad de la parte, sino por la propia actuación reveladora del consentimiento” (POLO GARCÍA) que acredita “la existencia de actos propios de ejecución” (POLO GARCÍA) que se integrarían en el ámbito negocial del convenio arbitral.
Conviene tener presente que, por lo común, suele prevalecer la vertiente escrituraria en la negociación del convenio arbitral de conformidad con la definición que aporta la propia sentencia en el sentido de que «“el convenio arbitral (…) es el acuerdo de las partes para someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación o ámbito jurídico, contractual o no contractual» (BOLADO ZÁRRAGA) en la medida en que tanto en «“la doctrina como en la jurisprudencia impera a la hora de examinar [la] existencia o validez [del convenio arbitral] un criterio antiformalista que considera innecesarias fórmulas rituarias, aunque sea exigible, de acuerdo con el artículo 9.3. de la ley de arbitraje, la forma escrita en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, teles, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o del intercambio de escritos de demanda y contestación en que su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra (artículo 9.5 de la ley de arbitraje)”» (SAIZ FERNÁNDEZ) por lo que «“es esencial que la voluntad de las partes de someter su controversia, actual o futura, a arbitraje sea patente y perceptible”» (SAIZ FERNÁNDEZ).
Pero sería una ingenuidad pensar que la vigente ley de arbitraje ha apostado sin fisuras por una versión escrituraria del convenio arbitral con la coartada de argüir que es “esencial que la voluntad de las partes de someter su controversia, actual o futura, a arbitraje sea patente y perceptible” (SAIZ FERNÁNDEZ).
No es posible descartar la vertiente tácita del convenio arbitral ya que «“la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en su artículo 9.1., ha hecho desaparecer la exigencia de que el convenio arbitral debe expresar la voluntad de forma “inequívoca”, término éste que sí se recogía expresamente en el artículo 5.1 de la anterior ley de arbitraje vigente hasta el 26 de marzo de 2004 (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje), lo que tiene su sentido dada la proclamación del antiformalismo a que se refiere incluso la exposición de motivos de la actual ley de arbitraje en su apartado III (…)Y, (..) esta voluntad de las partes de acudir a arbitraje puede expresarse en las diferentes formas recogidas en el artículo 9 de la ley de arbitraje, es decir, de forma expresa o de forma tácita, ya que la voluntad negocial del convenio arbitral no tiene, en principio, ninguna característica que la diferencie de la voluntad negocial general”» (BOLADO ZÁRRAGA).
Precisamente, en ese contexto estructural del convenio arbitral la voluntad negocial de las partes de acudir a arbitraje puede expresarse de forma expresa o de forma tácita al no presentar ninguna característica que la diferencie de la voluntad negocial general.
Bibliografía:
BOLADO ZÁRRAGA, N., Roj: STSJ PV 3148/2015 - ECLI:ES: TSJPV:2015:3148. Id Cendoj: 48020310012015100023. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Bilbao. Fecha: 23/09/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 6/2015. Nº de Resolución: 8/2015. Procedimiento: ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. Tipo de Resolución: Sentencia.
POLO GARCÍA, S., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 967, 968.
SAIZ FERNÁNDEZ, R., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen I. Año 2011. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2012, pág. 71, 72, 73.
SANTOS VIJANDE, J. Mª., Roj: STSJ M 2352/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015: 2352. Id Cendoj: 28079310012015100021. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 03/04/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 95/2014. Nº de Resolución: 19/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Tipo de Resolución: Sentencia.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete, Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU