Cuando las partes negocian el contenido del convenio arbitral no negocian atribuirle Jurisdicción al árbitro. Tampoco negocian que, a su controversia, se le aplique una concreta legislación procesal como si el árbitro fuera un juez que se encuentra obligado a aplicarla porque, en su actuación arbitral, está sujeto a un principio de legalidad procesal civil como el establecido en el artículo 1 de la ley de enjuiciamiento civil.
Conviene tener presente que, aun cuando la ley de enjuiciamiento civil pueda ser considerada como un código general del proceso porque, “en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos” contenidos en la propia ley de enjuiciamiento civil (artículo 4 de la ley de enjuiciamiento civil), en el diseño de procesal de la ley de enjuiciamiento civil no se comprende el diseño que el árbitro pueda otorgar a las actuaciones arbitrales con las que ha de resolver la controversia respecto del que las partes negociaron atribuirle competencia (principio competencia de la competencia) mediante el convenio arbitral que suscribieron.
Y si bien, el ámbito de resolución del arbitraje, es procesal y, por tanto, la metodología a utilizar es la que “presta el Derecho procesal” (GIL SEATON), no es, en cambio, la que brota de un proceso civil en el modo o, según el diseño que establece, para el Reino de España, la ley de enjuiciamiento civil aun cuando la normativa de la vigente ley de arbitraje acerca de las actuaciones arbitrales, pueda converger con la general de la legislación procesal. Pero, no necesariamente, con la procesal civil.
La anterior premisa metodológica suponer reafirmar el carácter autónomo y procesal del Derecho de arbitraje que deriva del planteamiento garantista que es posible atribuir al proceso arbitral mediante el procedimiento que se adopte para la sustanciación de las actuaciones arbitrales, pues sólo en la medida en que el proceso arbitral (o sea, las actuaciones arbitrales a que alude la rúbrica del título V de la ley de arbitraje) ofrece un sistema de garantías procesales con el que es posible que se resuelva autónomamente la controversia sometida al conocimiento arbitral, y que, como no podía ser de otra manera, no se hace depender de la instrumentalidad típica de un procedimiento [de concretas actuaciones arbitrales ya positivadas en una ley como pueda ser la ley de enjuiciamiento civil]. Lo que justifica que, en el arbitraje, se pueda anteponer la vertiente garantista y procesal [en definitiva, sustantiva y autónoma] sobre la puramente adjetiva y formal que pueda implicar la conceptuación del término procedimiento arbitral como mero instrumento atemporal de resolución de controversias de justificación externa al arbitraje como pueda ser la ley de enjuiciamiento civil.
Por tanto, no se justifica que exista el denominado “peligro procesalista en el arbitraje” (CREMADES SANZ-PASTOR) más aun cuando el control judicial del laudo arbitral (artículo 41 de la ley de arbitraje y 34 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL) lo es sobre las garantías procesales que se han aplicado, por el árbitro, en el procedendo del arbitraje. Ni tampoco es admisible que se afirme “que el arbitraje es arbitraje” (BARONA VILAR). O, que “en definitiva, el arbitraje presenta una naturaleza jurídica propia” (PÉREZ-CRUZ MARTÍN). Afirmaciones, todas ellas, del género pedestre y vulgares por no aportar nada al hallarse vacías de contenido. O, en fin, que “de ahí a abominar en el procedimiento arbitral de toda norma contenida en la ley procesal civil, sin embargo, creo que va un trecho” (ORMAZABAL SÁNCHEZ).
Pero, ¿existiría una justificación externa al arbitraje justificada en la ley de enjuiciamiento civil? RAMOS MÉNDEZ lo dejo resuelto: la ley de arbitraje se sitúa “deliberadamente” fuera de la ley de enjuiciamiento civil y “en un espacio propio” que no reclama su aplicación como supletoria. Como mucho se admiten remisiones “concretas y precisas” (RAMOS MÉNDEZ) a normas de la ley de enjuiciamiento civil al ser la propia ley de arbitraje la que se convierte en su norma de referencia sin apoyaturas externas al aspirar a ser completa en sí misma ya que la “ley arbitral se convierte (...) en la norma de referencia única en la materia” (RAMOS MÉNDEZ).
Las partes que negocian que un árbitro resuelva la controversia, que constituye su objeto, es porque saben o debieran saber que el árbitro va a poseer competencia para resolverla al justificarse su competencia exclusivamente en la extensión negocial que las partes, que negociaron el convenio arbitral, atribuyen a su competencia.
Esa competencia del árbitro sustentada en el principio competencia de la competencia, que le permite resolver la controversia mediante el laudo arbitral que pronuncie, se le reconoce desde el momento mismo en que se negocia el convenio arbitral por quienes lo negocian conscientes de que, ese reconocimiento, de su competencia la avala el artículo 16 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL y el artículo 22 de la ley de arbitraje que, en lo esencial, es una copia del correlativo artículo 16 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL respecto del que la Nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006 dice que “Título IV El párrafo l) del artículo l6 adopta los dos importantes principios (aún no reconocidos generalmente) de “Kompetenz-Kompetenz” y de la separabilidad o autonomía de la cláusula compromisoria. El primero implica que el tribunal arbitral podrá decidir independientemente acerca de su propia competencia, incluso sobre toda excepción que se haya opuesto contra la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje, sin tener que recurrir a un tribunal estatal. La separabilidad de la cláusula compromisoria supone que ésta debe considerarse un acuerdo independiente de las demás condiciones del contrato. Por ende, toda decisión del tribunal arbitral por la que se disponga que el contrato es nulo no comportará de pleno derecho la nulidad de la cláusula compromisoria”.
En términos muy similares se expresa el apartado V de la exposición de motivos de la ley de arbitraje, pero con el añadido consistente en que “bajo el término genérico de competencia han de entenderse incluidas no sólo las cuestiones que estrictamente son tales, sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pronunciamiento de fondo sobre la controversia (salvo las relativas a las personas de los árbitros, que tienen su tratamiento propio)” y sin perjuicio de que “el hecho de que una de las partes colabore activamente en la designación de los árbitros no supone ningún tipo de renuncia tácita a hacer valer la incompetencia objetiva de éstos” ya que “la parte está simplemente contribuyendo (negociando) a designar a quien o a quienes podrán decidir sobre dicha competencia” pues “lo contrario abocaría a la parte a una situación absurda: debería permanecer pasiva durante la designación de los árbitros para poder luego alegar su falta de competencia sobre la controversia”.
La importancia del principio competencia de la competencia estriba en que “se ha convertido en uno de los factores más destacados en el desarrollo del arbitraje comercial a nivel mundial. De hecho, hoy en día es casi incuestionable que, la autonomía del arbitraje y su desarrollo, se basan principalmente en la exigibilidad de los acuerdos arbitrales a partir de este principio” (GUERRERO‐ROCCA). Como se comprenderá, resulta poco menos que extravagante afirmar que «la palabra “competencia” enlaza demasiado con la nota judicial y llama la sustitución terminológica» (YÁÑEZ VELASCO).
La Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL no alude a la jurisdicción del árbitro ni a su justificación jurisdiccional cuando pronuncia el laudo arbitral posiblemente porque, como indica el apartado I de la exposición de motivos de la ley de arbitraje, “la Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre las tradiciones jurídicas europeo-continental y anglosajona producto de un cuidado estudio del derecho comparado” en el que la justificación romano/canónica del término Jurisdicción ha sido objeto de un rechazo secular en la tradición jurídica anglosajona.
La consecuencia de atribuir competencia al árbitro origina muy fértiles consecuencias en la medida en que en base a su competencia “es posible alegar una cuestión de prejudicialidad penal en el marco de un procedimiento arbitral pero no “siempre y cuando concurran los requisitos establecidos por el artículo 40.2º. de la ley de enjuiciamiento civil y la jurisprudencia que lo interpreta” (VIRZI, ROS).
Es cierto que “la concurrencia de una cuestión prejudicial en el arbitraje, pero, también desde luego, en el proceso civil, tiene carácter absolutamente restrictivo” (GONZÁLEZ MONTES). La praxis jurisprudencial arbitral, acredita que, el tratamiento que se otorga a la prejudicialidad penal en el arbitraje (ALAÑÓN OLMEDO, RODRÍGUEZ PADRÓN, GOYENA SALGADO), es el de su normalidad. Plantear una cuestión prejudicial penal, con ocasión de un arbitraje, supone que, el pronunciamiento del árbitro sobre la misma, entra dentro de su competencia. Su motivación acerca de ese pronunciamiento, es una manifestación más de la competencia del árbitro por lo que, lo habitual, es que la razone en el laudo definitivo que pronuncie (ALAÑÓN OLMEDO, RODRÍGUEZ PADRÓN, GOYENA SALGADO) siendo, su posterior control judicial, el que ha de acreditar, en su caso, si el laudo debe anularse por las razones o sin razones que han sido utilizadas para que el árbitro decida sobre la cuestión prejudicial alegada. Es ésta una solución que se sustenta en el buen hacer del árbitro y, a su vez, en un evidente favor arbitri que sale al paso de maniobras que impidan que, mediante el planteamiento de una cuestión prejudicial en un tribunal penal, el arbitraje se paralice al atribuirse al árbitro competencia para razonar sobre la cuestión prejudicial planteada.
En consecuencia, y a la afirmación consistente en que “no hay razón para excluir la aplicación analógica del artículo 10.2 de la ley orgánica del poder judicial y artículo 40 de la ley de enjuiciamiento civil al procedimiento arbitral, al preponderar la identidad de razón (artículo 4.2 del código civil) sobre las diferencias de naturaleza existente entre el laudo arbitral y la sentencia” (PASQUAU LIAÑO), hay que oponer que no es consustancial con el ejercicio de la competencia del árbitro el que se encuentre obligado a aplicar los artículos 10.2 de la ley orgánica del Poder Judicial y 40 de la ley de enjuiciamiento civil y que se le obligue, en base a lo indicado en esos preceptos, “a suspender el procedimiento arbitral por prejudicialidad penal” porque “entiende la hoy demandante que la sola alegación de la falsedad, y la acreditación de la interposición de una denuncia por falsedad que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 5, obligaba al Sr. árbitro a suspender el procedimiento arbitral por prejudicialidad penal” (PASQUAU LIAÑO).
Bibliografía:
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GOYENA SALGADO, F. J., Roj: STSJ M 14630/2020 - ECLI:ES: TSJM:2020:14630 Id Cendoj: 28079310012020100386 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 15/12/2020 Nº de Recurso: 20/2020 Nº de Resolución: 31/2020 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
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MIGUEL PASQUAU LIAÑO, M., Roj: STSJ AND 9587/2021 - ECLI:ES: TSJAND:2021:9587 Id Cendoj: 18087310012021100023 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Granada Sección: 1 Fecha: 17/06/2021 Nº de Recurso: 13/2016 Nº de Resolución: 12/2021 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia
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RODRÍGUEZ PADRÓN, C., Roj: STSJ M 14643/2020 - ECLI:ES: TSJM:2020:14643 Id Cendoj: 28079310012020100387 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 15/12/2020 Nº de Recurso: 34/2020 Nº de Resolución: 30/2020 Procedimiento: Nulidad laudo arbitral Tipo de Resolución: Sentencia.
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Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete, Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. E-mail: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com